1) Rateio de Custos ou Despesas – Dedutibilidade do IRPJ e Não-incidência de CSLL, CPMF, PIS, COFINS e ISS
A crise econômica mundial e o crescente acirramento da concorrência entre as Empresas têm provocado uma verdadeira corrida no sentido da Redução dos Custos Empresariais, razão básica da Terceirização, e até Quarteirização, de Etapas Produtivas e de Funções Administrativas, antes Centralizadas (Deptos. Jurídico, Cobrança, Contabilidade, etc.). Para se ter uma idéia da amplitude dessa tendência, a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, do Ministério da Fazenda, acaba de aprovar associação mundial das montadoras GM e FIAT, no que tange às áreas de Serviços Financeiros e de Compras de Auto-Peças, Motores e Transmissões.
Essa Terceirização de Funções Administrativas tem ocorrido inclusive mediante assinatura de Convênio de Rateio de Custos e Despesas entre as Empresas Beneficiárias dos Serviços terceirizados e a Empresa Prestadora dos Serviços, pertencentes, ou não, a um mesmo Grupo de Empresas.
A ausência de Norma Legal disciplinadora do Rateio tem levado o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda a se manifestar sobre o tema, definindo condições, limites e restrições à sua Dedutibilidade do IRPJ. A maioria das Decisões proferida por essa Corte é pela possibilidade de adoção dos Convênios, e pela Dedutibilidade dos Valores Ressarcidos a título de Despesa Compartilhada, desde que atendidas as exigências de Necessidade, Usualidade e Regularidade.
A título de exemplo, citamos o seguinte julgado do 1º Conselho de Contribuintes:
"Os dispêndios com propagandas, rateados entre empresas beneficiárias da promoção, desde que diretamente relacionadas com a atividade da pessoa jurídica pagadora, são consideradas dedutíveis da base de cálculo do imposto sobre a renda". (Acórdão nº 105-12.792, D.O.U. – 31.08.1999, pág. 5, Rel. Cons. Ivo de Lima Barboza).
Ao contrário do que se imagina, o Fluxo Financeiro decorrente dos Contratos de Rateio não dá ensejo ao Fato Gerador da CSLL, PIS, COFINS e ISS. Há também alternativa de Planejamento Tributário para evitar a incidência da CPMF.
A propósito, a melhor técnica contábil a ser adotada consiste no Registro da Despesa, pela Empresa a ser reembolsada, pelo Montante que efetivamente lhe couber, evitando-se assim trânsito de parte do Valor Ressarcido por Contas de Resultado, e, por conseguinte, de qualquer impacto na Base de Cálculo da CSLL, PIS, COFINS e ISS. O valor excedente da parte da Despesa deverá ser contabilizado diretamente em Conta de Ativo, como valor a ser ressarcido.
Irrelevante, para fins de Rateio, a espécie do Documento emitido para quitação do Valor Ressarcido, podendo ser utilizado mero Recibo, Nota de Reembolso ou Nota de Débito, cuja validade já foi expressamente confirmada pelo Conselho de Contribuintes. Descabe, no entanto, a emissão de Notas Fiscais, eis que ausente a Prestação de Serviços, ou Venda de Bens, entre as Empresas Conveniadas.
2) Promoção de Vendas via "Telemarketing" – Incidência Inconstitucional.
Através da Decisão Normativa CAT nº 2, de 27.02.2002 (D.O.E./SP-1º.03.2002), o Coordenador da Administração Tributária, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, decidiu que, mesmo que a Empresa de "Telemarketing" receba por seus Serviços diretamente do Consumidor, e não da Empresa que representa, Produtora das Mercadorias cuja venda promove, há incidência de ICMS sobre o Valor de tais Serviços.
Essa "incidência" do ICMS/SP pode e deve ser contestada porque o Decreto-lei nº 406, de 31.12.68, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 – CF/88, que estabelece normas gerais de Direito Financeiro aplicáveis ao ICMS e ao ISS, é muito claro ao dispor (art. 8º) que "o imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa. § 1º – Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias".
A Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, também recepcionada pela CF/88, prevê que estão sujeitos ao ISS os serviços de: "promoção de vendas".
3) Mútuos entre Empresas Ligadas – Não-incidência do IR-Fonte.
O Secretário da Receita Federal pretendeu, através do art. 1º, § 2º da Instrução Normativa nº 7, de 03.02.99 (D.O.U. – 05.02.99), exigir o IR-Fonte sobre as Operações de Mútuo (Empréstimos) entre Empresas Ligadas (Controladoras e Controladas, Coligadas e Interligadas).
Ocorre que a Não-Incidência do IR-Fonte sobre as Operações Equiparadas a Renda Fixa, inclusive sobre os Mútuos entre Pessoas Ligadas, previsto no art. 77, II da Lei nº 8.981/95, não foi alterado pela Lei nº 9.779/99, razão pela qual não pode tal Não-Incidência ser "revogada" pela Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal nº 7/99, cujo art. 1º, § 2º é, portanto, Ilegal.
4) Incorporação, Fusão e Cisão de Empresas – Vedação à Compensação dos Prejuízos Fiscais (IRPJ) e da Base de Cálculo Negativa (CSLL) – Inconstitucionalidade.
Além da Ilegalidade da limitação a 30% anuais, a Compensação Integral de Prejuízos Fiscais e da Base de Cálculo Negativa de CSLL também pode ser buscada nos casos de Incorporação, Fusão e Cisão de Empresas.
A respeito, o art. 514 do vigente Regulamento do I. Renda – RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26.03.99, dispõe que: "a pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, art. 33). Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, art. 33, parágrafo único)".
Portanto, somente a Pessoa Jurídica Cindida é que poderá compensar os próprios Prejuízos Fiscais, proporcionalmente à parcela remanescente do Patrimônio Líquido, não podendo a Pessoa Jurídica Sucessora das Pessoas Jurídicas Incorporadas, Fundidas ou Cindidas aproveitar os Prejuízos Fiscais destas últimas, mediante Compensação.
Ao estabelecer que o Prejuízo Fiscal não pode ser transferido, como um Direito, para a Empresa Incorporadora, resultante de Fusão, resultante da Cisão, ou Incorporadora de parte Empresa Cindida, a Lei Tributária atenta contra o Princípio Constitucional da Proporcionalidade, ou da Igualdade Relativa, reconhecido e acatado pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que não explicitamente previsto na CF/88, que prevê o Princípio da Igualdade (art. 5º). Esse Princípio hospeda, como idéia central, dentre outras, a da Menor Intervenção quando se trata de Restrição ou Supressão de Direitos. O Direito à Compensação dos Prejuízos decorre da própria natureza da Incorporação, Fusão ou Cisão, em que há Sucessão a Título Universal.
Ao vedar que a Sociedade Incorporadora venha a compensar os Prejuízos Fiscais apurados pela Incorporada, a Lei interfere com Direitos e Garantias (Livre Iniciativa, etc) e, sendo restritiva de Direito, está submetida ao Princípio da Excepcionalidade da Restrição, sob pena de Arbítrio, contrário ao Princípio Constitucional de Proporcionalidade.
Portanto, a impossibilidade de Compensação dos Prejuízos Fiscais da Empresa sucedida, pela Empresa Sucessora por Incorporação, Fusão, ou Cisão, prevista no "caput" art. 514 do RIR/99, é Inconstitucional e deve ser contestado, inclusive porque tal disposição regulamentar se baseia em lei anterior à CF/88.
O 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda já reconheceu essa Inconstitucionalidade, no Acórdão nº 108-06682, proferido em 20.09.2001, no Processo 13502-000497/00-11.
No que tange a CSLL, o art. 2º da Lei nº 7.689, de 15.12.88 (D.O.U – 16.12.88), dispõe que "a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo:……… b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço".
Portanto, no caso de Incorporação, Fusão, Cisão ou Encerramento de Atividades, a Base de Cálculo da CSLL, segundo a Lei nº 7.689/88, é o Resultado (Positivo ou Negativo) apurado no respectivo Balanço.
Assim sendo, é certo que a Lei nº 7689/88 não vedou a Compensação da Base de Cálculo Negativa da CSLL, o que foi definido pelo Fisco através das Instruções Normativas nº 198/88 e nº 90/92, as quais inovaram a Lei, ao ampliar o alcance da expressão "Resultado do Exercício", estatuindo que o Resultado Negativo, num Período-Base, não poderia ser compensado na determinação da Base de Cálculo da Contribuição Social de Período posterior.
Quanto à Dedutibilidade Integral da Base de Cálculo Negativa da CSLL nos casos de Incorporação, Fusão e Cisão, o 1º Conselho de Contribuintes do próprio Ministério da Fazenda já reconheceu a sua legitimidade, no Processo 13502.000495/00-96, julgado em 20.09.2001 através do Acórdão nº 108-06683.
5) CSLL – Base de Cálculo – Dedutibilidade de Valores Indedutíveis do Lucro Real para Fins do IRPJ.
Além dos casos de Indedutibilidade previstos na legislação específica da CSLL, existem diversas disposições legais que, expressamente, declaram ser determinados valores Indedutíveis para fins de apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da Contribuição Social. Nestes casos, nenhuma dúvida há, porquanto a equiparação de tratamento decorre de expressa disposição legal.
Entretanto, nos casos em que a Lei diz que determinados valores são Indedutíveis apenas para efeito de apuração do Lucro Real (hipóteses previstas na legislação pré-existente à instituição da Contribuição Social, por exemplo), entendemos que não tem respaldo legal a pretensão de estender a Indedutibilidade também para efeito de apuração da Base de Cálculo da CSLL, simplesmente pelo fato de existir similaridade entre os dois Tributos.
A controvérsia resulta de uma interpretação, a nosso ver equivocada, do art. 28 da Lei nº 9.340/96, o qual diz que: "aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71 desta Lei.". Observe-se que os mencionados dispositivos da Lei nº 9.430/96 tratam de: periodicidade na apuração e formas de pagamento do Imposto de Renda (arts. 1º a 3º, 5º a 8º e 26), regime de dedução de perdas no recebimento de créditos (arts. 9º a 14), tributação de resultados de operações de cobertura em bolsa no exterior (art. 17), preços de transferência em operações com pessoas vinculadas do exterior ou domiciliadas em paraísos fiscais (arts. 18 a 24), regime tributário das sociedades civis de profissões regulamentadas (art. 55) e tributação de ganhos no mercado de balcão (art. 71).
Portanto, o que o mencionado comando da Lei nº 9.430/96 está dizendo é que algumas normas contempladas nessa Lei, previstas para o Imposto de Renda, aplicam-se também à CSLL. Só isso.
Esse dispositivo legal levou o Fisco a dispor, no art. 49 da IN/SRF nº 93/97 que "aplicam-se à contribuição social sobre o lucro líquido as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, observadas a alterações previstas na Lei nº 9.430/96".
Se o art. 28 da Lei nº 9.430/96 tivesse o alcance unificar as Normas de Apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, no que diz respeito a todos os valores que as compõem, não teria sido necessário, por exemplo, a MP nº. 1.858-7/99, em seu art. 21 (disposição reprisada nas reedições posteriores, a última sob o nº 2.158-35/2001), estabelecer que os Lucros, Rendimentos e Ganhos de Capital auferidos no Exterior passassem a ser computados na Base de Cálculo da CSLL, visto que esses valores devem ser computados no Lucro Real, por força da Lei nº 9.249/95. E, para confirmar, veja que o próprio Fisco, por meio do Ato Declaratório SRF nº 75/99, esclareceu que a obrigação de Inclusão na Base de Cálculo da Contribuição Social passou a ser aplicável aos Lucros, Rendimentos e Ganhos de Capital auferidos no Exterior, disponibilizados para a empresa domiciliada no Brasil a partir de 1º.10.99 (noventa dias após a publicação da MP nº 1.858-7/99).
Ademais, observe-se que, se as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL houvessem passado a submeter-se a Normas Comuns, todas as disposições legais supervenientes, que prescrevem a Indedutibilidade ou Limitam a Dedutibilidade de Valores "para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro" (por exemplo, o art. 11 da Lei nº 9.532/97) teriam "chovido no molhado".
Na prática, tem-se verificado que a Fiscalização do Imposto de Renda, quando recompõe o Lucro Real em virtude de glosa de Despesas Indedutíveis, adiciona o valor dessas despesas também à Base de Cálculo da CSLL, ainda que se trate de Despesas cuja Indedutibilidade está prevista somente na legislação do Imposto de Renda.
No 1º Conselho de Contribuintes, a jurisprudência sobre a questão ainda não está pacificada.
Há decisões que rechaçam a pretensão fiscal, como por exemplo, os Acórdãos da 1ª Câmara nºs 101-92.553/99 (publicado no DOU de 26.05.99) e 101-92.979/2000 (publicado no DOU de 03.05.2000), em cujas ementas consta: "BASE DE CÁLCULO DA CSSL E DO ILL – Somente a lei pode fixar a base de cálculo de tributo, não se admitindo que valores indedutíveis para efeito do IRPJ sejam adicionados à base de cálculo de outros tributos sem expressa determinação legal". Decisão no mesmo sentido fora proferida, anteriormente, pela 7ª Câmara (Acórdão nº 107-05150/98).
É bastante esclarecedor o Acórdão nº 108-06301, de 09.11.2000, da 8º Câmara, o qual reconhece que o simples fato de uma despesa ser indedutível para fins de apuração do Lucro Real não significa, necessariamente, que ela seja indedutível também para fins de determinação da Base de Cálculo da CSLL.
Essa decisão endossa o entendimento de que a Indedutibilidade de Despesas da Base de Cálculo da CSLL precisa estar expressamente prevista na legislação pertinente à própria CSLL.
6) PIS – Entidades Beneficentes de Assistência Social – 1% sobre a Folha de Salários – Inconstitucionalidade.
O art. 13 da Medida Provisória nº 2.158, cuja última edição, de número 35, foi publicada no D.O.U – 24.08.2001, a qual continua em vigor por fora do disposto no art. 2º da Emenda Constitucional nº 32/2001, estipulou que "a contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: III – instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV – instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, cientifico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997; VI – serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; VIII – fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público;"
Ocorre que o § 7º do art. 195 da Constituição Federal de 1988 – CF/88 estatui que "são isentas de contribuição para a seguridade social, as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei".
Há uma imprecisão terminológica neste § 7º, já detectada pelos intérpretes mais autorizados da CF/88: onde se lê "isentas", leia-se "imunes".
Essa disposição constitucional foi, na área das Contribuições Sociais, reiterada / explicitada pelo art. 12 da Lei nº 9.532, de 10.12.97 (D.O.U. – 11.12.97): "para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos".
Portanto, a exigência de 1% de PIS sobre a Folha de Salários das Entidades Beneficentes de Assistência Social é claramente Inconstitucional, devendo ser contestada.
O art. 17 da aludida M.P. nº 2.158-35/2001 pretende que: "aplicam-se às entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, para efeito de pagamento da contribuição para o PIS/PASEP na forma do art. 13 e de gozo da isenção da COFINS, o disposto no art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991".
Ocorre que, sendo a Imunidade uma Limitação Constitucional ao Poder de Tributar (art. 146, II da CF/88), as "exigências estabelecidas em lei" previstas no § 7º do art. 196 da CF/88 são as estipuladas pelo art. 14, I a III do Código Tributário Nacional [Lei (Complementar) nº 5.172/66] e não as estipuladas pelo art.55 da Lei Ordinária nº 8.212/91, que são bem mais complexas.
Há sentença, em favor do Hospital do Câncer de Barretos – SP, reconhecendo a Inconstitucionalidade da Incidência de PIS acima referida.
7) Prejuízos do Período Fiscal em Curso – Exclusão do Lucro Líquido para Fins do IRPJ e da CSLL.
O Chefe da Divisão de Tributação da Superintendência Regional da 9º Região Fiscal do Ministério da Fazenda, por via da Solução de Consulta Fiscal nº 21, de 1º.02.2001 (D.O.U. – 30.03.2001), analisando, para fins do IR – Pessoa Jurídica – IRPJ e da CSLL, "o valor do Ativo Fiscal Diferido, decorrente dos prejuízos fiscais e das bases de cálculos negativas da CSLL, apurados no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR", admitiu que "o reconhecimento contábil desse Ativo Fiscal – quando decorrente de base de cálculo apurada no período em curso – pode ser efetuado no encerramento do próprio período; tendo, porém, como contrapartida conta de receita. Essa receita, no entanto, poderá ser excluída do Lucro Líquido, para fins de determinação do Lucro Real".
Fundamentando essa Solução de Consulta nº 21, a Autoridade Fiscal supraenumerado os seguintes "Dispositivos Legais: art. 344, § 2º do RIR/1999; art. 7º, inciso I da IN SRF nº 44, de 25 de abril de 2000; art. 10, parágrafo único da IN SRF nº 96, de 30 de novembro de 1993; ADN COSIT nº 39, de 08 de dezembro de 1993".
Com efeito, o art. 7º, I da Instrução Normativa SRF nº 44, de 25.04.2000, embora referente ao REFIS, determina que, "no caso de utilização de prejuízo fiscal,… a pessoa jurídica cedente, a qualquer título, deverá registrar, em sua escrituração contábil, o valor do direito cedido,… em contrapartida a conta de patrimônio líquido".
Por conseguinte, poderão as Pessoas Jurídicas, que apurem Prejuízos Fiscais, ou Bases de Cálculo Negativas de CSLL, no Período, podem lançá-los no encerramento do próprio período, tendo como Contrapartida Conta de Receita, excluindo tal Receita do Lucro Líquido, para fins de determinação do Lucro Real.
8) IPI – Crédito-Prêmio de Exportação – Inclusão desde 17.12.96 das Aquisições de Energia, Combustíveis e Lubrificantes.
Há duas formas alternativas de cálculo do Crédito-Prêmio de Exportações.
Na alternativa prevista na Lei nº 10.276/2001, há expressa admissão do Crédito Presumido do IPI referente à Energia Elétrica e Combustíveis, o que não ocorre no caso da opção prevista na Lei nº 9.363/96.
Por essa razão, antes mesmo da edição da Lei nº 10.276/2001, várias Empresas (Rima Industrial S.A., Granol Indústria, Comércio e Exportação S.A., Macsol S.A., Olvepar Óleos Vegetais Paraná S.A. e Refinações de Milho Brasil Ltda.) já buscavam o reconhecimento, por parte do Fisco, de seu direito ao Crédito Presumido do IPI referente às Aquisições de Energia Elétrica, Combustíveis e Lubrificantes, que são Produtos Intermediários no Processo Produtivo.
Julgando a matéria, as Câmaras do 2º Conselho de Contribuintes têm geralmente decidido a favor dos Contribuintes. Exemplo:
"Processo nº: 10980.001628/99-11
Sessão de: 24/05/2001 Recurso nº 114918 Acórdão nº : 20174776
Recorrente: Refinadora de Óleos Brasil Ltda.
Recorrida: DRJ-Curitiba-PR
Relator: Rogério Gustavo Dreyer
IPI – Normas Gerais de Direito Tributário – As instruções Normativas são normas complementares das leis. Não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam – Crédito Presumido de IPI na Exportação – A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o "valor total" das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no art. 1º da Lei nº 9.363, de 13.12.96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor/exportador (art. 2º da Lei nº 9.363/96). A lei citada refere-se a "valor total" e não prevê qualquer exclusão. Recurso provido em parte.
Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator".
Assim sendo, as Empresas que, havendo optado pela alternativa de cálculo do Crédito-Prêmio do IPI prevista na Lei nº 9.363/96, não incluíram os Créditos Presumidos referentes às Aquisições de Energia Elétrica, Combustíveis e Lubrificantes, podem recuperar tais Créditos, pelo valor corrigido.
9) Seguro-Apagão – Inconstitucionalidade.
A crise no fornecimento de energia elétrica, que ocorreu em meados de 2001, decorrente da falta de planejamento e de investimentos infraestruturais pelo Governo Federal, forçou este a criar, pela Medida Provisória nº 2.198-5, de 24.08.2001, a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica – CGE, dispondo (art. 28) que "na eventual e futura necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão, devidamente comprovada na forma da legislação, esta se fará, observado o disposto no art. 20, na forma do § 2º do art. 9º da Lei nº 8.987, de 1995, mediante reconhecimento da ANEEL, ressalvadas as hipóteses de casos fortuitos, força maior e riscos inerentes à atividade econômica e ao respectivo mercado".
Em 21.12.2001, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 14 (D.O.U. – 21.12.2001), estipulando (art. 4º) que "a ANEEL procederá à recomposição tarifária extraordinária prevista no art. 28 da Medida Provisória nº 2.198-5, de 24.08.2001, sem prejuízo do reajuste tarifário anual previsto nos contratos de concessão de serviços públicos de distribuição de energia elétrica. § 1º – A recomposição tarifária extraordinária de que trata o caput será implementada por meio de aplicação às tarifas de fornecimento de energia elétrica dos seguintes índices: I – 2,9% para os consumidores integrantes das Classes Residencial e Rural; e II – 7.9% para os demais consumidores".
Além disso, a mesma M.P. nº 14/2001 estabeleceu (art. 1º) que: "os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL".
A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL expediu a Resolução nº 71, de 07.02.2002 (D.O.U – 08.02.2002), reiterando o disposto nos precitados artigos da M.P. nº 14/2001 e resolvendo (art. 2º) que "o rateio de que trata o art. 1º será feito mediante encargo tarifário definido e processado na forma deste artigo e denominado de "encargo de capacidade emergencial".
O prazo para cobrança desse Encargo de Capacidade Emergencial – ECE, de quase R$ 5,00 por cada 1.000 quilowats/hora, popularmente apelidado de "Seguro-Apagão", inicialmente previsto para 36/40 meses, dependendo das Perdas de cada Empresa de Energia Elétrica, passou recentemente, por decisão da ANEEL, para 58 meses, ou seja, vai durar mais nove meses, podendo ultrapassar o segundo semestre de 2005.
Ocorre que "os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa" acima referidos, incluem a compensação financeira pelas Perdas sofridas pelas Concessionárias de Energia Elétrica, a chamada Parcela A [custos não – gerenciáveis, como a compra de Energia de Itaipu em dólares norte-americanos, os Encargos de Transmissão do Sistema, parte da Conta Consumo de Combustíveis – CCC (subsídio à geração de energia das Usinas Termelétricas, instaladas até 1998) e Taxas pagas à ANEEL pela Utilização da Água, bem como a Reserva Global de Reversão, que existe desde a década de 70].
Esses Custos resultaram em Perdas às Concessionárias, que foram repostas pelo BNDES através de Financiamento, que chegou ao Caixa das Empresas em março de 2002, e poderá ser por estar contabilizado como "receita de venda de energia" em 2001, cujo ônus está sendo repassado aos Consumidores de Energia Elétrica via ECE.
Na prática, os Consumidores estarão arcando com o pagamento do Empréstimo que o BNDES está concedendo às Concessionárias para recompor essas Perdas. O cálculo do Governo é que as Empresas tiveram um Prejuízo com esses Custos Não-Gerenciáveis entre R$ 1.3 a R$ 1.5 bilhão.
Em face do exposto, concluímos que esse ECE é Inconstitucional pelas seguintes razões:
a) não constituindo Contraprestação pelo Fornecimento de Energia Elétrica aos Consumidores, o ECE não pode ser considerado Tarifa. Destinando-se, como vimos, a repor Despesas Gerais do Estado, o ECE, na realidade, é um Imposto disfarçado, que só poderia ser instituído por via de Lei Complementar, nunca por meio de Medidas Provisórias (art. 146, III, "a" da CF/88);
b) caracterizando-se como um Imposto, o ECE infringe o disposto no § 3º do art. 155 da CF/88, que determina que "à exceção dos impostos que tratam o inciso II, do "caput" deste artigo (ICMS) e o art. 153, I e II (Impostos de Importação e Exportação), nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas e energia elétrica, serviços de telecomunicações derivadas de petróleo, combustíveis e minerais do País";
c) viola os Princípios Constitucionais da Isonomia ("caput" do art. 5º e art. 150, II da CF/88) e da Proporcionalidade, ou Razoabilidade, e da Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º da CF/88), pois os Consumidores das Classes Residencial e Rural estarão sujeitos ao Reajuste Anual de 2,9%, ao passo que os Consumidores Industriais e Comerciais serão submetidos a um Reajuste Anual de 7,9%;
d) atenta contra o Princípio da Livre Iniciativa (art. 1º, IV da CF/88), pois o ECE transfere para o Consumidor os efeitos do Risco assumido pelas Concessionárias;
e) segundo cálculos dos técnicos da ANEEL, o ECE deve gerar um Aumento de cerca de 3% nas Contas de Energia Elétrica, que não está previsto no Contrato de Concessão das Distribuidoras, o que afronta o Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa.
10) Serviços de Cessão de Mão-de-Obra, Inclusive em Regime Temporário – Recolhimento do INSS pela Contratante – Direito à Recuperação da Contratada.
O art. 23 da Lei nº 9.711, de 20.11.98, deu nova redação ao art. 31 da Lei nº 8.212, de 24.07.91.
Entre 25.07.91, data da entrada em vigor da Lei nº 8.212/91 (art. 104) e 20.02.99, data da entrada em vigor da Lei nº 9.711/98, vigeu a redação original do art. 31 da Lei nº 8.212/91, que determinava:
"Art. 31 – O contratante de quaisquer serviços executados, mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços a ele prestados exceto quanto ao disposto no art. 23 (contribuições sociais sobre o faturamento e o lucro)."
§ 1º – Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento".
Por conseguinte, o Contratante de quaisquer Serviços executados mediante Cessão de Mão-de-Obra, tais como Construção Civil, Limpeza e Conservação, Manutenção, Vigilância e Outros, inclusive em Regime de Trabalho Temporário, respondia solidariamente com o Executor desses Serviços pelo Recolhimento da Contribuição Previdenciária. A responsabilidade solidária podia ser afastada, desde que a Empresa Contratante exigisse do Prestador do Serviço – como prova do cumprimento da Obrigação – Folhas de Pagamento e Guias de Recolhimento da Contribuição Previdenciária.
Todavia, foi assegurado (§ 1º) do Direito de Regresso (Recuperação) do Contratante contra o Executor dos Serviços, no caso daquele ser obrigado a recolher a Contribuição Previdenciária que este último não tenha recolhido.
Muitas Tomadoras de Serviços, que recolheram a Contribuição Previdenciária devida pela Prestadora, desistiram de tentar recuperar os Valores Pagos, em função de Responsabilidade Solidária, acumulando Prejuízos que podem ser evitados por via de Medida Judicial, desde que comprovem que a Prestadora efetivamente não recolheu o INSS, o que pode ser feito mediante simples pesquisa administrativa.
Portanto, tais Empresas Tomadoras de Serviços podem Recuperar, pelo Valor Corrigido, o que recolheram, a título de Contribuição Previdenciária, entre julho/91 e fevereiro/99, sobre as Contratações de Prestação de Serviços mediante Cessão de Mão-de-Obra, inclusive em Regime de Trabalho Temporário.
Recentemente, a Sherwin-Williams do Brasil obteve recentemente sentença favorável a tal Recuperação, dada pelo Juiz da 29ª Vara Cível da Capital do Estado de São Paulo contra a firma Saecom Construções e Empreendimentos Ltda.
Cândido Henrique de Campos,
sócio de Oliveira Neves Advogados Associados S/C.
