FGTS – Indenização Compensatória (40%) sobre os Expurgos

José Marcos Antonio de Oliveira

Através da Lei Complementar n.º 110/2001 (D.O.U. de 30/06/2001), a Caixa Econômica Federal foi "autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990" (artigo 4.º). Para tanto, o creditamento dos retromencionados expurgos inflacionários ficou condicionado a que o titular da conta vinculada firmasse Termo de Adesão, concordando com as regras contidas na mesma LC n.º 110/2001.

Para o empregado que mantém o vínculo empregatício na mesma empregadora desde 1.º de dezembro de 1.988 até agora, as diferenças de correção monetária decorrentes dos expurgos inflacionários serão creditadas nas contas vinculadas. Neste caso, numa possível dispensa, sem justo motivo, por parte do empregador, no pagamento da indenização compensatória (chamada "multa de 40% do FGTS") já estará computado o valor total das diferenças retromencionadas.

Entre tantas variáveis possíveis, a discussão central está no caso do empregado que tinha saldo do FGTS nos períodos indicados no artigo 4.º da LC n.º 110/2001 e foi dispensado sem justo motivo antes do reconhecimento do direito às diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. A própria lei complementar torna efetivo o direito ao recebimento das diferenças. Todavia, foi criada a dúvida sobre a responsabilidade pelo pagamento da indenização compensatória. Considerando que o empregador, responsável pelos depósitos do FGTS naquelas datas, cumpriu todas as obrigações em relação à rescisão contratual trabalhista (inclusive o pagamento de 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, cálculos estes de responsabilidade da gestora do FGTS, com o aval do Governo Federal), seria possível, depois do reconhecimento do direito aos expurgos, mais precisamente 30/06/2001, cobrar do respectivo empregador os 40% do total da correção monetária expurgada pelo Governo Federal e só agora lançada no extrato da conta vinculada do empregado? Ou seja, os 40% do total da correção monetária expurgada no passado pelo Governo Federal são de responsabilidade do empregador, considerando os atuais reconhecimento do direito e autorização de crédito pelo mesmo Governo Federal?

Juridicamente, se pensarmos que era previsível ao empregador tal estado de coisas, também era para o empregado, portanto a matéria para a quase totalidade dos casos estaria prescrita. Percebemos que, além da ausência de culpa do empregador, não se pode dizer, pura e simplesmente, que ele foi o único beneficiário com os expurgos inflacionários. Ao contrário, se pensarmos no custo tributário gerado para as empregadoras, criado pela mesma LC n.º 110/2001 (10% nas rescisões + 0,5% mensais sobre a folha de salários), possibilitando à gestora do FGTS quitar a imensa dívida remanescente dos expurgos inflacionários, chegaremos à conclusão de que nenhum benefício existiu, mesmo porque seria menos oneroso arcar unicamente com os 40% em discussão, ainda que ausente qualquer culpa. Sim, existiu e ainda existe um beneficiário com toda esta situação, o Governo Federal.

Podendo existir outras interpretações, considerando o questionamento sobre a responsabilidade do empregador no pagamento dos 40% do total das diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários, na Justiça do Trabalho existe o entendimento de que a prescrição começou a fluir a partir de 30/06/2001 (data da publicação da LC n.º 110/2001).

Relativamente à competência, analisando intrinsecamente o pedido do pagamento dos 40% do total das diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários pelo empregador, entendo que a competência é da Justiça do Trabalho, pois a verba questionada decorre do contrato de trabalho, mais precisamente da sua extinção (dispensa sem justa causa por parte do empregador). Desta forma, a prestação jurisdicional é da Justiça do Trabalho, ainda que para afastar a responsabilidade do empregador ao pagamento.

Diante das inúmeras decisões já existentes nos diversos Tribunais Regionais do Trabalho (o Tribunal Superior do Trabalho ainda não se manifestou), ainda que divididas, verifico que existe uma tendência a imputar ao empregador o pagamento da indenização compensatória que se questiona. A alegação de que, observando a legislação da época da extinção do contrato de trabalho (Lei n.º 8.036/1990, artigo 18, § 1.º), houve cumprimento integral das obrigações pelo empregador (ato jurídico perfeito), está sendo derrubada com o seguinte argumento: Se, por força de decisão judicial transitada em julgado, diferenças de correção monetária, relativas aos expurgos inflacionários dos planos econômicos vigentes à época, a quitação anterior não pode compreender estes novos valores, que estavam sujeitos a uma condição (elemento acidental do ato jurídico), sujeita a um evento futuro e incerto, não sendo eficaz em relação à declaração de vontade manifestada quando da rescisão do contrato de trabalho.

A orientação, considerando todos os aspectos, deve ser no sentido de discutir a matéria até a formação de um entendimento no Tribunal Superior do Trabalho, pois já existe divergência jurisprudencial, que propiciará a análise da questão. Ao mesmo tempo, o empregador deve afastar situações de exceção dentro da organização (ou seja, não efetuar nenhum pagamento a título de indenização compensatória em relação aos 40% dos expurgos inflacionários), não dando margem a outros tipos de argumento (isonomia, por exemplo).

Cumulatividade com a questão da aposentadoria espontânea

Maior cuidado, deve ter o empregador que, cumulativamente, enfrenta a questão da indenização compensatória sobre o período anterior à aposentadoria espontânea do empregado. Apesar de já estar pacificado o entendimento no TST, através de orientação jurisprudencial, algumas turmas dos Tribunais Regionais do Trabalho insistem pelo pagamento dos 40% da totalidade dos depósitos realizados na conta vinculada (antes e depois da aposentadoria espontânea), devidamente atualizados e acrescidos de juros.

A decisão do STF a respeito das contribuições ao FGTS instituídas pela Lei Complementar 110/2001

O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 09 de outubro de 2002, deferiu parcialmente o pedido de medida liminar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, n.º 2.556 e 2.568, apresentadas pela Confederação Nacional da Indústria – CNI e pelo Partido Social Liberal – PSL, respectivamente, de maneira a suspender parcialmente a eficácia da Lei Complementar 110/2001, que havia instituído duas novas contribuições ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, uma delas incidente à alíquota de 0,5% sobre o valor da folha de salários (mensal) e a outra incidente à alíquota de 10% sobre o valor dos depósitos do FGTS dos funcionários da empresa demitidos sem justa causa.

O STF decidiu que ambas as contribuições, por não possuírem natureza previdenciária, não poderiam ser cobradas no exercício de 2001, sendo passíveis de exigência somente a partir de 1º de janeiro de 2002.

Apesar da fumaça do bom direito, aguarda-se o julgamento final de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade para que seja confirmada a decisão sobre a suspensão da eficácia em tela, bem como seja definitivamente julgada a validade ou não da exigência das mencionadas contribuições a partir de 2002.

José Marcos Antonio de Oliveira, advogado e gerente-jurídico de YKK do Brasil Ltda.
E-mail: jmaoyy@ykk.com.br