Medida Provisória nº 66/2002 – Alterações no PIS/PASEP e Norma Anti-elisão
Pedro Anan Jr.
Em 29 de agosto de 2002, com o intuito de dar início à mini reforma tributária, o Executivo Federal editou a Medida Provisória – MP – nº 66, que alterou, entre outras disposições, sobre a cumulatividade da contribuição ao PIS/PASEP e normatizou os procedimentos relativos à norma anti-elisão, que passamos a destacar a seguir.
I – PIS/PASEP
O fato gerador da contribuição ao PIS/PASEP, nos termos da MP 66/02 é o mesmo da Lei nº 9.718/98 ou seja é o faturamento mensal, que compreende a receita da venda de bens e serviços e todas as demais receitas auferidas pela sociedade, permitindo algumas deduções da base de cálculo, como as vendas canceladas, os descontos incondicionais, as receitas não operacionais, e etc.
A alíquota aplicável à base de cálculo passou de 0,65% para 1,65%. Apesar do aumento da alíquota para o contribuinte, o legislador acabou com a cumulatividade dessa contribuição – o que onerava demais a cadeia produtiva – isso poderá se realizado através do aproveitamento de créditos sobre aquisições de bens e serviços necessários a atividade da empresa.
Com o intuito de estimular as exportações, não haverá incidência da contribuição para o PIS/PASEP sobre as receitas decorrentes de operações dessa natureza. Podendo o contribuinte ter direito de crédito dessa contribuição sobre essas receitas, que poderá ser compensado com a própria contribuição ou com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A nova sistemática não abrange pessoas jurídicas que apurem o imposto de renda trimestral com base no lucro presumido ou arbitrado, microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES, sociedades imunes a impostos, cooperativas, operadoras de plano de saúde, securitizadoras de crédito, instituições financeiras, órgãos públicos, autarquias e fundações públicas.
Se esse sistema der certo ele deverá ser estendido até 31 de dezembro de 2003 para a contribuição ao financiamento da seguridade social – COFINS.
Essa iniciativa do governo é inovadora pois ele acaba desonerando a cadeia produtiva, que era um pleito de muitos contribuintes. Mas deve ser analisada com muito cuidado pelos contribuintes pois em alguns casos isso representará um aumento na carga tributária. Outro ponto que deve ser analisado com cuidado são os contribuintes que estão discutindo judicialmente a Lei nº 9.718/98.
II – Procedimentos relativos a Norma Anti-elisão
A MP 66/02 veio através dos artigos 13 a 19, regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional – CTN, que havia sido alterado pela Lei Complementar nº 104/01 – LC.
Quando da edição da LC nº 104/01 o artigo 116 não era aplicável pois carecia de lei que o regulamentasse. Apesar disso, como o intuito da norma era inibir os contribuintes da realização de operações de planejamento tributário, havia a preocupação de como isso seria implementado a até onde iria a ação do fisco na desconsideração das operações realizadas pelas empresas.
A criação da chamada norma anti-elisão, é um contra-senso pois ela desistimula a prática de atos lícitos por parte dos contribuintes visando a economia tributária, ou seja ela induz as empresas a procurar a caminho mais oneroso do ponto de vista tributário, para evitar questionamentos por parte da fiscalização.
Se o intuito do legislador era coibir a prática da sonegação fiscal, não havia necessidade da alteração do artigo 116 do CTN e da edição da MP nº 66/02, uma vez que já havia na legislação tributária previsão expressa no artigo 149 do CTN de que o lançamento poderia ser revisto de ofício pelo fisco caso houvesse prática desse atos por parte do contribuinte.
A MP n º 66/02, com relação à norma anti-elisão fiscal, prevê que a desconsideração de atos ou negócios jurídicos que tenham a finalidade de dissimular, evitar, postergar ou ocultar o fato gerador do tributo, deverá levar em conta a falta de propósito negocial ou o abuso de forma.
Considera indicativo da falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. Já abuso de forma seria a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
Se a intenção do legislador era inibir a prática de operações só com o intuito de se obter um benefício fiscal, sem conteúdo econômico (business purpose) ele deveria ter sido mais claro e objetivo na redação da norma, pois da forma que a mesma está escrita ela dá poderes ao fisco de poder fazer o que bem entender em relação a desconsideração, não havendo critérios objetivos nem limites para a atuação do mesmo.
Sendo assim, se o contribuinte optou por uma forma mais onerosa ou por um ato que produz o mesmo resultado econômico daquele que deixou de praticar, poderá ter seu ato ou negócio jurídico desconsiderado pela autoridade administrativa fiscal, mediante despacho fundamentado.
Se a autoridade fiscal desconsiderar o ato, o contribuinte terá 30 dias, da data em que foi cientificado do despacho, para efetuar o pagamento dos tributos com acréscimo de juros e multa de mora. A falta de tal pagamento enseja o lançamento do respectivo débito tributário, mediante a lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de ofício. A partir da cientificação do contribuinte sobre o lançamento, inicia-se o prazo de 30 dias para que o contribuinte apresente sua impugnação, a fim de contestar o despacho da autoridade fiscal.
Podemos concluir que a MP nº 66/02, dá poderes à fiscalização de tributar o contribuinte através da analogia, o que é expressamente vedado pelo artigo 108 do CTN. Além do que dá poderes discricionários ao fisco que ferem princípios constitucionais dos contribuintes tais como o da legalidade, da segurança jurídica, da livre iniciativa e da propriedade privada, que devem ser combatidos pelos contribuintes.
Pedro Anan Jr., advogado-sênior de Amaro, Stuber e Advogados Associados S/C.
E-mail: pedro@amarostuber.com.br
