Uma breve interpretação do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho
Fernando Álvaro Pinheiro
Introdução
No dia primeiro de maio de 1886 aconteceu em Chigaco, principal centro industrial dos Estados Unidos naquela época, uma greve geral na qual os trabalhadores foram às ruas protestar contra as condições de trabalho desumanas, exigindo a redução da jornada de trabalho de 13 para 8 horas diárias. O movimento foi repreendido com rigor, tendo havido prisões e execução de trabalhadores. Para perpetualizar a luta dos operários, foi instituído em 1889, o dia primeiro de maio como Dia Mundial do Trabalho.
Esta breve passagem da história ilustra a importância da limitação da jornada de trabalho. No Brasil, a duração do trabalho está prevista na Constituição Federal que prescreve no inciso XIII do art. 7º o seguinte:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social:
(…)
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
No âmbito da legislação infra-constitucional a matéria é tratada principalmente pela CLT (1), dentre outras leis esparsas (2). Para fiscalizar o cumprimento da jornada legal, o empregador que possui mais de 10 (dez) empregados no estabelecimento é obrigado a manter o controle diário de horários de entrada e saída do empregado. O controle de jornada decorre de obrigação legal, não podendo o empregador se furtar a fazê-lo, sob pena de lhe ser imposta pela Delegacia do Trabalho, a respectiva sanção administrativa consistente em multa. É através do controle de jornada de trabalho que tanto o empregador, como o empregado, bem como o Poder Judiciário e o Ministério do Trabalho terão como verificar o cumprimento das normas tutelares que dizem respeito à duração do trabalho.
Ocorre, porém, que existem atividades que se incompatibilizam com este sistema, havendo a dispensa do controle de jornada por expressa disposição legal. Estas são as exceções previstas no art. 62 da CLT de que iremos tratar.
A constitucionalidade do art. 62
Reza o art. 62 da CLT (3):
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
Vê-se, assim, que a norma legal em análise prescreve acerca da possibilidade de certos empregados trabalharem sem que estivessem submetidos ao regime da duração do trabalho, vale dizer, para aferir o trabalho destes empregados, não importa o tempo que eles ficaram à disposição do empregador. E se isto ocorre, não há como se saber se o empregado trabalhou acima do limite máximo permitido, nem lhe será pago o respectivo adicional por trabalho extraordinário.
Conforme já exposto, a Constituição Federal disciplinou acerca da duração do trabalho, dispondo que a duração do trabalho normal não poderá ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (4). E mais. A Constituição prescreveu também, que a remuneração do trabalho extraordinário – qual seja, aquele que exceder as oito horas diárias e quarenta e quatro semanais – deve ser superior, no mínimo, em 50% à do normal (5).
Estes dispositivos levaram alguns intérpretes a entender que todos os empregados estariam abrangidos pela norma constitucional, o que importaria na inconstitucionalidade do artigo 62 consolidado. Este entendimento chegou a ser adotado em alguns julgados. Contudo, atualmente, o entendimento majoritário, tanto pela doutrina (6), quanto pela jurisprudência é no sentido de que a norma consolidada é constitucional. E os fundamentos deste entendimento são consistentes:
Pela redação do dispositivo constitucional, vimos que o adjetivo normal está posposto ao substantivo trabalho, qualificando-o. Assim, o constituinte se referia ao trabalho normal, em oposição ao trabalho especial que poderia ser objeto de regulamentação específica, diversa daquela prevista no texto constitucional.
Desta forma, é importante a distinção entre duração do trabalho normal e duração normal do trabalho (7). No primeiro caso, o adjetivo normal está qualificando o substantivo trabalho, enquanto no segundo, o adjetivo está posposto ao substantivo duração¸ qualificando-o. Isto quer dizer que se a norma constitucional tivesse prescrito sobre duração normal do trabalho, significaria dizer que não haveria exceção ao cumprimento da regra, ou seja, seria inconstitucional qualquer norma que permitisse o trabalho além da oitava hora diária ou quadragésima-quarta semanal sem o respectivo acréscimo salarial de horas extras.
Mas não é só. A redação do art. 62 da CLT faz alusão a uma espécie de trabalho em que o controle da jornada é impossível em razão das peculiaridades daqueles serviços. Ora, se no plano fático é impossível controlar a jornada, como poderia o legislador obrigar a realização do controle? A incompatibilidade é patente, motivo pelo qual não se pode entender, que a Constituição teria exigido cumprimento de obrigação de objeto impossível.
Por tais razões o artigo 62 é constitucional.
As exceções previstas no art. 62
O art. 62 excepcionou do capítulo da duração do trabalho os empregados que exercem serviços externos incompatível com o controle de jornada de trabalho e os gerentes. É importante frisar que nestes casos o empregado terá a liberdade de impor o seu próprio regime de trabalho, sem qualquer controle exercido pelo empregador. O poder diretivo nestes casos é exercido pela fiscalização do resultado, da forma da prestação de serviços, mas não pelo horário de trabalho. Vejamos o conteúdo e o alcance da norma nos dois casos:
O trabalho externo
É importante observar de início, que a norma não excepcionou qualquer trabalho externo, mas tão somente aqueles que, pela peculiaridade do trabalho realizado o controle de jornada se torna incompatível. Isto quer dizer que existem os trabalhos realizados fora dos muros da empresa, vale dizer, externos, mas que o trabalhador tem a sua jornada controlada de forma direta ou indireta (8) pelo empregador (9).
O exemplo clássico do trabalho externo incompatível com o controle de jornada é o do pracista que trabalha com total liberdade no que diz respeito ao início e término do trabalho. O empregador irá fiscalizar tão somente o resultado do trabalho, e não o número de horas trabalhadas. Desta forma, o que importa é o volume de vendas realizado pelo empregado e não o fato de ele iniciar ou terminar o trabalho em determinados horários. Neste caso, a lei prescreve ser indispensável a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, de que o empregado exercerá trabalho externo incompatível com a fiscalização da jornada.
Os empregados que trabalham na entrega de mercadorias, não estão, via de regra, abrangidos pela exceção aqui tratada. Isto porque estes empregados geralmente se apresentam para trabalhar em horário determinado, retirando o caminhão no estabelecimento do empregador, cumprindo determinado itinerário e, recolhendo o veículo dentro de um certo horário de previamente estipulado. Estes são os empregados que exercem trabalho externo compatível com o controle de jornada de trabalho. Desta forma, se o empregado é obrigado a comparecer na empresa no início e no final do expediente, temos o caso típico de trabalho externo compatível com o controle de jornada de trabalho.
O exercício de cargo de gestão
O exercício de cargo de gestão também se incompatibiliza com o regime do controle da jornada de trabalho. Todavia, é importante distinguir o "gerente" do empregado rotulado de "gerente". Segundo a lei, o gerente é o empregado investido de poder de gestão e que tem padrão de vencimentos superior em, no mínimo, 40% acima dos demais empregados. Este plus salarial pode ser pago sob a rubrica "gratificação de função" constante no holerite ou, de forma complexiva, integrado no salário do empregado.
Todavia, o mero rótulo de gerente acompanhado do acréscimo salarial é insuficiente para excluir o empregado do regime de controle de horário de trabalho. É preciso que o empregado exerça cargo de gestão, dividindo parcela do poder diretivo do empregador em relação aos demais empregados. O poder de gestão tem sido caracterizado pela jurisprudência quando o empregado, além de impor sua própria jornada, administra a empresa exercendo as seguintes tarefas: emissão de cheques, admissão e demissão de empregados, dar ordens, delega poderes, fiscaliza e pune empregados, obriga a empresa perante terceiros, responde pela empresa, dentre outros. O gerente substitui o empregador no estabelecimento, tendo liberdade de impor a sua própria jornada, não estando sob o controle de jornada do empregador. Caso o empregador exerça o controle de jornada, ainda que de forma indireta, a exceção prevista no art. 62 não lhe alcançará (10).
A lei também equiparou ao gerente, os diretores e os chefes de departamento ou de filial. Estes outros níveis de gerência são caracterizados pelo âmbito do exercício dos poderes de gestão. Desta forma, não será descaracterizado o poder de gestão se o empregado exercer a gerência apenas de um departamento ou de uma filial da empresa.
Estas eram as considerações que tínhamos a fazer.
(1) No Capítulo II do Título II, arts. 57/75, e no Capítulo I do Título III, arts. 224/351.
(2) Nas quais citamos as seguintes leis: 7.183/84 (trabalho do aeronauta), 3270/57 (cabineiro de elevador), 3857/60 (músico), dentre outras leis que regulam os contratos especiais. Sobre o tema, recomendamos o excelente trabalho de RALPH CÂNDIA, Comentários aos Contratos Trabalhistas Especiais, Ltr, São Paulo, 1995.
(3) Com redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994
(4) Cf. se vê no inciso XIII do art. 7º
(5) Cf. se vê no inciso XVI do art. 7º
(6) Por todos: ARNALDO SÜSSEKIND, DÉLIO MARANHÃO e SEGADAS VIANNA, INSTITUIÇÕES DE DIREITO DO TRABALHO, LTr, São Paulo, 14ª Ed., 1.993, Vol. II págs. 710/712,OCTÁVIO BUENO MAGANO, MANUAL DE DIREITO DO TRABALHO, LTr, São Paulo, 3ª Ed., 1.992, Vol. II, págs. 254/255; DÉLIO MARANHÃO e LUÍS INÁCIO BARBOSA DE CARVALHO, DIREITO DO TRABALHO, Editora da Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, 16ª Ed., 1.992, págs. 87/89; EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTÔNIO CARLOS FLORES DE MORAES, INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO, LTr, .São Paulo, 6ª Ed., 1.993, págs. 414 e ss; AMAURI MASCARO NASCIMENTO, CURSO DE DIREITO DO TRABALHO, Saraiva, São Paulo, 1.997, págs. 631/633; FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA, DIREITO DO TRABALHO EM SINTONIA COM A NOVA CONSTITUIÇÃO, RT, São Paulo, 1.993, págs272/273.
(7) E nota-se que o legislador, em diversas oportunidades, quando se refere a duração do trabalho em geral, faz referência a duração normal do trabalho, conforme se vê nos arts. 59, 224 e 293, todos da CLT.
(8) Exemplo de controle de jornada por via obliqua é o empregador exercer a fiscalização do trabalho diário, impondo ao empregado a obrigação de comparecer em determinados horários e lugares estabelecidos. Neste sentido, citamos o caso do motorista de caminhão que tem entregas para fazer no interior, com os horários de partida e de chegada estabelecidos pelo empregador.
(9) A este respeito, é importante notar que o legislador previu a realização de serviço externo compatível com o controle de jornada, tanto que no §3º do art. 74 da CLT prescreveu acerca da forma de controle de jornada quando o trabalho é executado fora do estabelecimento do empregador.
(10) A exemplo, citamos o caso do gerente de loja que tem horário para comparecer à loja para sua abertura, é obrigado a ficar no caixa durante o horário de funcionamento da loja, e tem a obrigação de fechar a loja. O tempo de funcionamento da loja espelhará a jornada de trabalho deste empregado, importando no controle indireto da jornada de trabalho.
Fernando Álvaro Pinheiro, advogado, mestrando em Direito do Trabalho pela PUC/SP, consultor na área de Direito do Trabalho de Leite, Tosto e Barros Advogados S/C.
E-mail: fernandoap@tostoadv.com.br
