Responsabilidade do Administrador no novo Código Civil – Riscos e Antídotos
Gabriel Lopes Coutinho Filho
Introdução
O Código Civil em vigor, CC/2002, apresenta a introdução, em sede de lei expressa, de um conjunto de inteligências jurídicas que já estavam presentes nas decisões dos Tribunais, ou seja, na jurisprudência, que, por sua vez, estavam amparados pela doutrina, constituída pelas conclusões de estudos jurídicos de diversos pensadores.
O CC/2002 somente expressa em lei o que já estava acontecendo na realidade, seja pela referência a outras leis em vigor, seja pela jurisprudência mais moderna e dominante.
Relembro que a própria Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei Nº 4.657/42, em seu art. 4º, dia que "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." Ou seja, o Juiz aplica primeiro a lei e, em seguida, outras fontes de direito.
Uma primeira conclusão sobre esse movimento de formalização legal é a alteração da mentalidade, da cultura do cidadão, que se sente mais enquadrado no respeito às regras legais explícitas que às decisões judiciais ou às teses acadêmicas.
Pressupostos da análise do tema
Nosso interesse em falar sobre a responsabilidade do administrador no CC/2002, bem como os riscos a que está submetido, merece que se repita e esclareça o pressuposto básico: não estamos diante de nada muito novo em termos de legislação.
O que há de novo é um salto qualitativo que será observado na extensão de novas inteligências sobre as responsabilidades que agora são explícitas. Ou seja, a novidade é que a legislação expressa permitirá uma extensão ainda maior na imposição de responsabilidades aos agentes econômicos e sociais, nos quais se incluem os administradores, usando como base a própria lei, e não mais a jurisprudência e a doutrina.
Nos atos da vida civil, na compra, na venda, no fornecimento de produtos ao consumo, nas relações trabalhistas, nas relações fiscais, enfim, em todos os atos da empresa, a sociedade empresária é a titular dos direitos e das obrigações de seus atos, por meio da criação de uma personalidade jurídica.
É o que institui os art.985 e art.981, do CC/2002.
CC/2002
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
CC/2002
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
No entanto, a sociedade empresária é uma ficção jurídica, ou seja, existe, na verdade, somente na idéia, na mente das pessoas. A essa situação, que os juristas chamam de personificação da pessoa jurídica, está um dilema: a sociedade é um conjunto de bens, um patrimônio isolado, ou é um conjunto de pessoas, que decidem, responsabilizam-se e beneficiam-se dessa pessoa jurídica. Esse dilema tem, como resultado, a possibilidade de fazer os sócios da empresa responderem pelas obrigações da empresa de modo pessoal ou não, dependendo da posição que se defende.
O CC/2002 resolve o dilema adotando a tese de haver a figura do empresário que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Empresa no CC/2002 é a atividade econômica e, dessa forma, não tem personalidade jurídica, tal como o empresário, que é a própria sociedade.
CC/2002
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
CC/2002
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Só essa figura já impõe, legalmente, maior responsabilidade ao empresário, o que, longe de ser um fato negativo, é o ideal de liberdade e responsabilidade que toda sociedade capitalista fomenta, pois a idéia legítima de lucro é a possibilidade de prejuízos e não se admite que haja qualquer tipo de prejuízo irreparável pela ação do empresário, pois o risco deve ser profissionalmente avaliado.
Esse conjunto de normas aponta um empresário profissional. Portanto, quem age de forma profissional já está em sintonia com o CC/2002.
Quem não age de forma profissional, terá dois futuros: ou a profissionalização ou o perecimento. E veja que as duas situações futuras não tem raiz na lei, mas na própria realidade empresarial da modernidade, que não admite mais a aventura irresponsável.
Para nosso tema, o CC/2002 introduz a idéia de responsabilidade especial do Administrador da Sociedade.
Estes deveres especiais do administrador podem ser entendidos como dever de diligência, de lealdade de informação e de responsabilidade e emergem dos diversos dispositivos legais.
CC/2002
Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
Essa responsabilidade especial já era prevista na Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6404/76, sob o nome de "Dever de Diligência"
Lei das SA
Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
Igualmente, o CTN- Código tributário Nacional já previa responsabilidade do Administrador:
CTN
Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I- (…)
II- (…)
III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."
Mesmo a Lei Previdenciária também alude à responsabilidade do administrador:
Lei Nº 8.620/93
Art. 13 – O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto a inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.
A "novidade" do CC/2002 é a ampliação dessa responsabilidade.
Na Lei das SA, a administração é profissional, por lei.
Lei das SA
Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.
§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:
(…)
d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;
Um dado poderoso no contexto brasileiro, publicado pelas Justas Comerciais dos Estados, é o fato de que, de 1985 até 2001 foram criadas 3.872.498 sociedades das quais 3.850.850 são do tipo responsabilidade limitada, constituindo 99,44% do universo de empresas e somente 17.795 sociedades anônimas, completando os restantes 0,46%.
Some-se a isso o fato de que inúmeras empresas constituídas sob a forma de Sociedades Anônimas preferiram transformar-se em empresas por quotas de responsabilidade limitada por diversas razões, principalmente de ordem financeiras, fiscais ou até mercadológicas, não por razões jurídicas.
Por outro lado, surge a dúvida sobre o administrador que é contratado na condição de "empregado" da empresa: quais as responsabilidades que são impostas pela figura do Código Civil ao administrador que, não sendo sócio ou acionista, também assume responsabilidade para com os atos da empresa.
No entanto, segundo a ótica do direito do trabalho, sob o qual todo empregado tem responsabilidades limitadas pelos seus atos, mesmo culposos, dentro da empresa, a responsabilidade do administrador é diferenciada. Cabe entender cada uma das limitações.
Para a CLT, há a figura do gerente indicada no CLT,62,§2o.
CLT
Seção II – Da Jornada de Trabalho
Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Esse gerente, que detém poder de mando real dentro da empresa, não é o administrador que a lei civil indica.
Lei das SA
Art. 146. Poderão ser eleitos para membros dos órgãos de administração pessoas naturais, devendo os membros do conselho de administração ser acionistas e os diretores residentes no País, acionistas ou não.
§ 1º A ata da assembléia-geral ou da reunião do conselho de administração que eleger administradores deverá conter a qualificação e o prazo de gestão de cada um dos eleitos, devendo ser arquivada no registro do comércio e publicada.
CC/2002
Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.
Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.
CC/2002
Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.
O administrador da lei civil pode ser empregado ou não, sócio ou não, mas seus poderes são derivados do instrumento de mandado, que é um tipo de procuração para fazer negócios de forma ampla, ou mesmo um instrumento de contrato entre a sociedade e o administrador, e que deve ser averbado nos atos de inscrição da sociedade. Forma-se a figura do gerente-delegado ou, agora, sob a denominação de administrador delegado.
CC/2002
Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.
O gerente empregado também pode ter instrumento de mandato, só que, neste caso, trata-se de simples procuração para fazer um tipo de negócio ou determinados tipos de negócio; este instrumento não precisa ser averbado em qualquer lugar oficial, salvo as procurações públicas. O gerente ou diretor, que é profissional, continua a ser empregado.
Conclui-se que os poderes, direitos e obrigações do administrador civil não são iguais aos dos gerentes ou diretores empregados, do ponto de vista legal, ainda que suas atuações práticas sejam aparentemente similares.
A diferença entre as figuras do gerente empregado e do administrador delegado está, por óbvio, no nível de subordinação.
O administrador não é subordinado juridicamente pois tem obrigações legais ditadas pela lei.
CC/2002
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Lei das SA
Art. 157.-
§ 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembléia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social:
e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia.
§ 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso.
Teoria ultra vires e teoria da aparência
Teoria dos Limites dos Poderes.
Teoria Ultra Vires Societatis
Pela teoria, todo ato qualquer ato praticado em nome da pessoa jurídica que extrapole o objetivo social é nulo.
CC/2002
Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
O objetivo da lei é proteger os sócios e investidores dos atos de seus prepostos, feitos além dos poderes concedidos.
Teoria da Aparência
Pela teoria, aquele que é prejudicado, de boa-fé, por ato de quem não possuía poder legítimo dado pela sociedade, mas que, pelas circunstâncias, aparentemente possuía tal poder, tem direito à reparação. No mesmo sentido, o responsável real pelo prejuízo não pode esquivar-se dele alegando obstáculo legal meramente formal. Tanto o responsável como a sociedade responderão solidariamente pelo prejuízo ao terceiro.
O objetivo da lei é proteger o terceiro de boa-fé, seja aquele que negocia com os prepostos da empresa ou com a empresa que realmente esconde-se por traz de prepostos falsos (simulação).
CC/2002
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.
CC/2002
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Interessa, para nosso exame, os termos "abuso da personalidade jurídica" e "desvio de finalidade".
Para comparação sistemática, observamos o Código de Defesa do Consumidor, que foi a norma legal que introduziu a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, outra face da Teoria da Aparência.
CDC
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Podemos concluir que as figura do Código Civil "abuso da personalidade jurídica" e "desvio de finalidade", estudadas sistematicamente com outras leis, indica todo uso irregular dos direitos que são dados ao administrador para gerir a sociedade. Não é uma figura fechada, mas uma figura aberta.
Forma e exemplos de responsabilização do administrador nos atos da sociedade
Com as teorias expostas, e com base no CC/2002 e Lei das SA, aplicado de forma subsidiária em sua inteligência, o administrador da sociedade empresária por cotas de responsabilidade limitada é responsável solidariamente pelos prejuízos causados a terceiros.
Por solidariedade entende-se a responsabilização conjunta de duas pessoas, ao mesmo tempo, por certo prejuízo, permanecendo ambas no pólo passivo de uma cão judicial até que seja definida a eventual condenação. No caso de execução judicial, a Justiça busca indistintamente bens das partes solidárias para satisfação do crédito judicial. A parte prejudicada tem ação de regressão em face da outra parte até a cota parte da execução.
São exemplos de atos nos quais o administrador é solidário, pela lei:
-uso indevido da personalidade jurídica da empresa
-desvio de finalidade dos objetivos da empresa
-confusão entre o patrimônio da empresa e o dos sócios e/ou administradores.
-realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.
-omissão ou retardo individual das providências que devem ser tomadas em conjunto com outros administradores ou sócios, possa ocasionar dano irreparável ou grave à empresa, salvo nos casos urgentes.
-orientar a empresa para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse ao seu interesse, ou levá-la a favorecer outra sociedade, em prejuízo da participação dos acionistas nos lucros ou no acervo da empresa.
-induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da empresa, sua ratificação pela assembléia-geral;
-contratar com a empresa, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;
-fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.
Impacto do CC em algumas ssituações da empresa
Podemos indicar exemplos de responsabilidade do administrador na empresa, respondendo este solidariamente em face de terceiros.
-Multa pela venda sem nota fiscal – Resolução CFC 750/93- responsabilidade do Administrador e do contador da empresa.
-Balanço aprovado por administrador, mesmo que auditado por profissional interno ou independente, com declaração de que representa adequadamente a situação econômica e financeira. Também está envolvido o auditor.
Impacto do CC/2002 no Direito do Trabalho
O direito do trabalho é um direito, por definição, protetivo.
Decorre que todos os atos da empresa e dos seus prepostos que venham a prejudicar os direitos do trabalhador, são vistos como de responsabilidade direta do empregador e a Justiça do Trabalho não hesita em ampliar o leque de responsabilidades utilizando, para tanto, a teoria da responsabilidade civil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e, agora, por lei, a teoria do limite dos poderes, ou teoria ultra vires.
Exemplos de responsabilização do administrador em temas trabalhistas:
-Contratação de empregado sem registro.
-Pagamento de empregado sem recibo.
-Pagamento de direitos trabalhistas ou previdenciários incontroversos.
-Acidentes de trabalho (danos trabalhistas e danos materiais).
-Terceirização fraudulenta (responsabilidade direta)
-Terceirização legal com infringência das regras "in eligendo" e "in vigilando".
Ações de proteção ao administrador sócio e ao administrador contratado
Nota-se, de toda exposição, que a lei indica a necessidade de ação responsável por parte do administrador da empresa, fazendo prevalecer a função social da empresa, tendo em mente a necessidade de afirmação legal, moral e ética da empresa como justificadora de sua existência bem como de seus lucros.
Administrador empregado
Para o administrador empregado, entendo que a responsabilidade trabalhista não é direta, nem solidária nem subsidiária, pois a CLT imputa a responsabilidade direta à empresa – CLT,2o.
O administrador empregado que age com culpa subjetiva, – ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência -, responde ilimitadamente pelos prejuízos que causar, em ação própria, em face do empregador, aplicando-se o CC/2002, 186 e 187.
Administrador sócio ou contratado
Quanto ao administrador sócio ou contratado, formam-se dois planos de responsabilidade.
Plano da Responsabilidade Externa
Nas ações do administrador que acarretar dano a terceiro, em razão de atos de gestão irregulares, a responsabilidade objetiva é da empresa, respondendo, o Administrador, solidariamente.
CC/2002
Art.1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
CC/2002
Art.1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.
O CC/2002 não faz menção explicita à forma de exoneração do administrador das responsabilidades decorrentes de atos ilícitos de outros administradores ou sócios. Pode-se aplicar a inteligência da Lei das SA para eximir a responsabilidade do administrador.
Lei das SA
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão;
(…)
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.
(…)
Plano da Responsabilidade Interna
A empresa poderá demandar, pelos prejuízos que venha a enfrentar, em face dos administradores, em razão de atos de gestão irregulares,.
CC/2002
Art. 1.013. (…)
§ 1º (…)
§ 2º Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.
CC/2002
Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.
Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.
CC/2002
Art. 1.011 (…)
§ 1º (…)
§ 2º Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.
Lei das SA
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.
§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
Portanto, para a defesa do administrador em face da empresa, uma solução é o registro de toda e qualquer irregularidade, com ciência inequívoca da empresa, de forma a compromete-la com a ação e afastar o risco de responsabilização isolada do ato ou mesmo da ação de regressão pelo prejuízo.
Atos classificados como crime não afastam o dever de notificação a autoridades nem afastam a responsabilidade do administrador como autor.
CC/2002
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.
Gabriel Lopes Coutinho Filho, juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo – 45ª Vara do Trabalho, professor de Direito do Trabalho na FADISP e no Programa de Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. É mestre em Direito Constitucional pela Universidade Presbiteriana Meckenzie e mestrando em Direito do Trabalho pela PUC-SP.
