Desde a edição da Lei Paulista nº 6.374/89, a alíquota básica do ICMS em São Paulo, estabelecida originariamente em 17%, vem sendo periodicamente majorada para 18% por meio de diversas leis, reiteradamente editadas às vésperas do final de cada exercício financeiro.
Com a finalidade de alterar essa malfadada prática legislativa de editar normas às vésperas do final do exercício financeiro, garantindo assim a efetiva aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade e da segurança jurídica, a Emenda Constitucional nº 42/03 acrescentou ao artigo 150, do Texto Constitucional, dispositivo que proíbe a instituição ou o aumento de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data de publicação da lei, sem prejuízo da proibição ao aumento ou instituição de tributos no mesmo ano calendário.
Na prática, a alteração do Texto Constitucional impossibilita que os tributos sejam instituídos ou aumentados “ao apagar das luzes” do exercício financeiro, garantindo ao contribuinte que sua vigência somente se inicie após 90 (noventa) dias contados da data da publicação da lei no Diário Oficial.
Não obstante esse dispositivo constitucional ser aplicável ao ICMS, em 30 de dezembro de 2005, foi publicada a Lei nº 12.182, que, em seu artigo 3º, prorrogou a majoração da alíquota básica do ICMS no Estado de São Paulo de 17% para 18%, com aplicação desde 1º de janeiro de 2006.
Considerando que a “prorrogação” da majoração da alíquota de 17% para 18%, sob o aspecto jurídico, equivale a efetivo aumento (no tempo) da carga tributária do ICMS, em estrita observância ao Texto Constitucional, alterado pela Emenda nº 42/03, entendemos que no período que medeia 1º de janeiro até 30 de março de 2006, os contribuintes paulistas poderão pleitear a aplicação da alíquota básica do ICMS de 17%, afastando, por conseguinte, a indevida aplicação do adicional de 1% deste imposto.
Para tanto, como forma de evitar questionamentos por parte das autoridades fiscais e para preservar o aproveitamento do benefício econômico-financeiro advindo da redução da alíquota de ICMS de 18% para 17%, sem prejuízo de creditamento de tal imposto por ocasião da aquisição de bens e mercadorias à alíquota de 18%, deverão os contribuintes interessados ingressar com medida judicial, buscando tutela jurisdicional a fim de garantir a efetiva aplicação da Constituição Federal e o conseguinte afastamento da Lei nº 12.182/05 até 30 de março de 2006.
Caso não seja ajuizada a competente ação a tempo, obtendo previamente medida liminar ou depositando em juízo a diferença de alíquota de suas saídas, não poderá o contribuinte ser posteriormente restituído. Isso porque, sendo o ICMS tributo não-cumulativo, o direito à repetição do indébito tributário caberia ao consumidor final, salvo se demonstrada a assunção do encargo financeiro, ou obtenção de expressa autorização do terceiro que tenha assumido seu encargo.
Sendo assim, em vista das dificuldades práticas para a obtenção, tanto da demonstração de assunção do encargo, como da autorização por parte do consumidor final, para a correta instrução da repetição de indébito, quanto antes forem ajuizadas as competentes ações judiciais, maior será o período para a fruição da tutela jurisdicional, afastando-se a aplicação da Lei nº 12.182/05.
Luís Alexandre Barbosa, advogado de Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar Advogados e Consultores Legais. Paulo Sigaud, sócio de Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar Advogados e Consultores Legais.
