1. Pelo principio geral da legalidade e pelo principio geral da legalidade tributária ambos da Constituição Federal de 1988, o aumento e a instituição de tributos somente poderão ser efetivados através de Lei. (Art.5º,II) (Art.150, I).Consequentemente, somente a Lei pode exigir do contribuinte a obrigação de pagar ou deixar de pagar tributos.
2. Decretos, regulamentos, regimentos atos normativos que contêm um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei.. São endereçados aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições.. Não obrigam aos particulares, nem aos funcionários subordinados a outras chefias.
3. Instruções são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhe estão afetas, e assegurar a unidade de ação do organismo administrativo. As instruções não podem contrariar a lei, o decreto , o regulamento, uma vez que são atos inferiores, de mero ordenamento administrativo interno. Por serem internos não alcançam os particulares, nem lhes impõem conhecimento e observância, vigorando , apenas, como ordens hierárquicas de superior a subalterno.(Conceitos extraidos do Prof. Hely Lopes Meirelles)
4. Consta que, em 1978, tive a oportunidade de trabalhar com esse renomado jurista e fenômeno do direito administrativo, numa ação de indenização decorrente de poluição de uma fábrica de cimento,perante a Justiça Federal, questionando, dentre outros, normas publicas inadequadas.
5. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art.142,parágrafo único do CTN).Como se verifica, o agente fiscal , no cumprimento de determinações superiores, efetua o lançamento (auto de infração ou notificação), com fundamento na sua atividade vinculada e obrigatória. Vinculada nos termos da lei ( sem previsão legal não pode haver exigência de tributo). A instrução somente é válida quando for expedida em absoluta conformidade com as exigências do sistema legal: dentro dos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica.
6. A instrução normativa da secretaria da receita federal criou e obrigou o cumprimento exagerado de obrigações formais e algumas mordidas do Leão. Criou a DIPJ, DIPF, DCTF,DIRF, DACON, PER/DCOMP E OUTROS. Em 2004, expediu cerca de 269 instruções normativas e em janeiro e fevereiro corrente 34. A SRF não cumpre adequadamente suas funções e obrigações : não fiscaliza, não efetua cobranças , deixa acumular e tornar insolvente inúmeros contribuintes ; deixa loucos outros contribuintes ; burocratiza sua máquina; serve de instrumento para distribuir remunerações para seus agentes, em detrimento da arrecadação .
7. A Instrução Normativa 404 foi expedida pelo Secretário da Receita Federal, um simples executivo burocrático e monocrático(decide sozinho) , reporta ao Ministro da Fazenda, que, por sua vez, responde ao Presidência da República, que deveria este prestar contas a sociedade dos atos ilegais da administração pública. A competência do secretario é arrecadar, fiscalizar e orientar os seus subordinados. Jamais poderá exigir ou aumentar a carga tributária dos contribuintes, pois não tem competência para tanto, face a obrigação do fiel cumprimento das determinações da Lei.
8. A doutrina tem se manifestado diuturnamente contrária a essa usurpação de competência. Os tribunais superiores reiteradamente vem afastando a aplicação das instruções normativas da secretaria da receita federal, quando foge de sua finalidade normativa interna, criando obrigações ou aumentando a carga tributária.
9. A 12ªVara da Justiça Federal, em ação patrocinada pelo escritório do Honda, Dias, Estevão Ferreira – Advogados, deferiu liminar a uma empresa paulista, afastando as restrições ao crédito do PIS e COFINS não cumulativos procedido pela IN –SRF nº 404/2004 . Referida instrução normativa, em seu artigo 8°, parágrafo 4º, restou por infringir o direito ao crédito do PIS e COFINS apenas aos materiais que, efetivamente, integrem o produto final, de forma a excluir os demais INSUMOS que, apesar de não integrarem fisicamente o produto final, caracterizam-se como despesas necessárias e custos essenciais à produção da empresa.Na decisão liminar, a ilustre e judiciosa Juíza Elizabeth Leão, reconhecendo que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 não restringem o conceito de INSUMOS adquiridos para a produção, bem como dos custos e demais despesas incorridas, entendeu ser ilegal a Instrução Normativa SRF nº 404/2004, eis que não poderia restringir o direito do contribuinte apenas aos bens e serviços integrantes do produto final da empresa, visto que tal vedação não consta do texto da Lei pertinente a matéria em exame. Tal decisão constitui precedente importante para os contribuintes que estão sujeitos às mesmas restrições impostas pela instrução e que desejam ver o seu direito reconhecido em juízo.
O normativo da Receita Federal esta equivocado – admite somente alguns tipos de insumos. Inexiste disposição de lei especifica, permitindo a aplicação subsidiária do conceito de insumos aplicados ao IPI (aspecto físico de tributação). Como se depreende valores de INSUMOS são os despendidos que contribuem para a obtenção de receita de produto industrializados, comercializados ou de serviços prestados ou de qualquer outra receita. Constituem insumos para a produção de bens, não apenas aqueles admitidos pela legislação do IPI, porém todos os custos diretos e indiretos de produção; até mesmo as despesas que não sejam registradas contabilmente como custo, mas que contribuam para a produção.
O que podemos fazer contra a flagrante ilegalidade e abusividade das instruções normativas ? É necessário domar o Leão da Receita e obrigá-lo a subir no banquinho como fazem os domadores contratados pelo poder econômico ?Ou precisamos nos socorrer da Justiça dos elefantes brancos, que anda mas demora, que parece que existe ? Ou é imprescindível um adequado planejamento tributário da sociedade, das entidades, de cada empresa ou contribuinte efetuando estudos e preparo adequados para fugir das falsas/farsas armas do Leão.
Noriaki Nelson Suguimoto, sócio-diretor de Honda, Dias, Estevão, Ferreira Advogados.
