O advogado Raimundo L.S. Dantas proferiu palestra sobre o tema “Justa Causa e Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho – Cautelas do Departamento de Pessoal”. O evento aconteceu no dia 17 de março (quinta-feira), no auditório da Câmara.
A palestra foi promovida pela Comissão de Estudos de Assuntos Trabalhistas, comitê este presidido pelo vice-presidente da entidade, Seiji Ishikawa (YKK do Brasil Ltda.). Coordenaram a mesa o vice-presidente do comitê Marcos Haniu (Authent Gestão Empresarial S/C. Ltda.) e a advogada trabalhista e professora universitária, Patrícia Nakashita Yoshiy (Arruda Pinto – Advogados). Estiveram presentes ao encontro, profissionais que atuam na administração e RH das empresas associadas.
Raimundo Dantas é advogado militante na área trabalhista do Direito, há quinze anos; consultor de Empresas; titular de Dantas, Villares & Romeo Advogados. Professor universitário na cadeira de Direito Processual do Trabalho junto à Universidade Cidade de São Paulo, onde leciona há dez anos; membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jr., secção brasileira da Societé de Droit Du Travail e de La Securité Social; mestre em Direito pela PUC/SP (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo), concentração em Direito do Trabalho com a tese : “Direito ao Nome na Relação de Emprego – Cláusula de Restrição ao Uso do Prenome na Relação de Emprego”.
Como advogado e consultor de empresas, Raimundo Dantas expôs todo o processo das dificuldades de muitos departamentos de pessoal na correta aplicação da Justa Causa, modalidade de extinção do contrato de emprego motivada por falta grave cometida pelo empregado, em especial ante aos requisitos que a lei, a doutrina e a jurisprudência apontam como necessárias para validação da Justa Causa.
Segundo o especialista, Departamentos de Pessoal, conhecedores que são desses requisitos, muitas vezes aplicam mal a justa causa, contribuindo, involuntariamente para sua descaracterização perante a Justiça, quando esta é provada pelo Reclamante. Sua intenção com o tema da exposição foi aparelhar os departamentos de pessoal dos associados da entidade para a correta aplicação da Justa Causa, minimizando os eventuais questionamentos judiciais.
Leia a seguir os principais trechos da palestra:
A Justa Causa é modalidade de extinção do contrato de emprego, que pressupõe a existência de prática de falta grave cometida pelo empregado, que se insere no contexto de dever de fidelidade, boa conduta e honradez com que deve se portar o empregado para com o seu empregador e vice-versa.
A dispensa por justa causa é prerrogativa do empregador que, imbuído do poder de fiscalização e disciplinação, que lhe são próprios, está autorizado a dar por extinto o contrato quando o empregado se comporte de maneira tal que aponte para a ruptura da confiança necessária para manutenção do vínculo.
Tipicidade Legal
Tais condutas vêm descritas, de modo taxativo, no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, que tipifica doze hipóteses de condutas que, se verificadas, em tese autorizarão a aplicação da justa causa. Importante frisar que outros elementos caracterizadores haverão de estar presentes, juntamente, com a conduta tida como grave, tais como a “dosagem da aplicação da pena à falta” ou “gravidade” e ainda a “imediatidade” na aplicação da medida punitiva.
Nosso legislador, ao contrário de outros países, optou pela previsão expressa e taxativa na lei de quais as condutas que entende como graves a ponto de autorizar a extinção do contrato. Países há em que tais condutas não vêm somente expressas na Lei, havendo quem autorize a previsão no Contrato Coletivo, ou ainda deixando ao arbítrio do juiz a identificação da conduta grave.
Com o sistema de previsão taxativa a que nos brindou o nosso legislador, o empregador fica, então, adstrito às hipóteses ali previstas, cabendo ao intérprete adequar a conduta faticamente verificada à hipótese legal. A tal característica chamamos de “tipicidade legal” que, ao lado da “imediatidade” e da “dosagem da gravidade” somam os elementos que darão validade à aplicação da justa causa.
No que atine à tipicidade legal, o papel do empregador ao aplicar a justa causar é, dada a ocorrência do fato tido como grave, identificar dentre as doze hipóteses qual melhor se adecúa ao tipo legal.
Existe grande preocupação, em especial, dos operadores de recursos humanos em apontar na carta de dispensa em qual das figuras tipificadas legalmente, houve a transgressão do empregado. A melhor postura, todavia, dos departamentos de pessoal, até para que não incorram em erro, é descrever o fato, deixando de lado a tipificação legal para debates jurídicos, quando e se for o caso.
O importante é dar ciência ao empregado da decisão de ruptura motivada por sua conduta gravosa, descrevendo qual é esta conduta, sem se preocupar com a incidência legal. A ciência deve dar-se, preferencialmente, na pessoa do empregado, ainda que por carta com aviso de recebimento, ou, em última hipótese, dada a recusa do empregado em dar-se por ciente, precaver-se com duas testemunhas que assistiram tal recusa.
Imediatidade
Outro ponto importante, diz respeito à “imediatide”, outro requisito de validade para aplicação da justa causa.
Consiste na aplicação da falta grave logo de imediato à constatação da conduta faltosa, isto para que não se veja a aplicação de falta grave desconsiderada judicialmente por não ter sido aplicada imediatamente após a verificação da falta grave, o que indicaria, segundo entendimentos da doutrina e da jurisprudência, para a caracterização de perdão tácito à dita conduta, descaracterizadora, portanto, da falta grave.
Para se averiguar a imediatidade deve-se verificar o lapso de tempo transcorrido entre o “conhecimento” da falta pelo empregador – e não a ocorrência da conduta faltosa – e a aplicação da pena. A aplicação da pena deve ser no primeiro momento de contato entre o empregado e o empregador, após o conhecimento do fato tido como gravoso.
Dosagem da Pena
Como última característica importante para o êxito da falta grave aplicada temos a “dosagem” da pena. Como dissemos, a dispensa por falta grave é apenas uma dos instrumentos de disciplinação de que dispõe o empregador, pois também lhe cabe a advertência, verbal ou por escrito, e a determinação de suspensão gradual aos serviços, esta sempre por escrito.
Ao intérprete caberá avaliar como aplicar tais instrumentos disciplinadores, sobretudo porque a Lei não dá este parâmetro, cabendo, portanto, valer-se do bom senso na dosagem da aplicação da pena (advertência, suspensão e dispensa) ante à extensão da gravidade da falta cometida.
Por exemplo: a lei prevê como falta autorizadora da dispensa por justa causa, a desídia, mas caberá ao intérprete verificar se a falta injustificada ao serviço – hipótese de desídia – é relevante no contexto global da conduta do empregado, pois diante de tal circunstância desidiosa, antes de aplicar a dispensa por justa causa há, em mãos do empregador, as outras medidas disciplinadores, como vimos acima, de advertência e suspensão.
De outro lado, o empregado que, indubitavelmente, rouba a empresa, comete falta por deveras grave, que exige pronta resposta da empresa, mesmo com a demissão por justa causa, ainda que no contexto global se trate de um bom empregado, que, antes, nunca tenha cometido qualquer falta.
Assim, a gravidade da falta, e sua reiteração no curso do contrato de emprego, é que deve ser verificada como parâmetro de dosagem.
Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho
Não se pode tirar de mente que a relação de emprego é bilateral, logo se de um lado se admite faltas graves cometidas pelo empregado, de igual modo devemos considerar a possibilidade de cometimento de faltas graves cometidas pelo empregador que afetem o empregado, no curso dessa relação de trabalho.
Assim, a CLT, de igual modo, previu a possibilidade do empregado considerar rescindido o contrato de emprego quando tiver o empregador cometido alguma falta tida como grave, assim consideradas as sete hipóteses previstas no artigo 483 .
As mesmas regras de validade deve se sujeitar o empregado quando pretender aplicar “justa Causa” ao empregado, quais sejam: a observância da previsão legal (“tipicidade”), imediatidade e dosagem da aplicação da “pena” à suposta falta cometida.
Contudo, tais requisitos de validade, são, nessa hipótese de rescisão indireta, vistas com particularidade, máxime pela hipossuficência do empregado frente ao empregador.
Por primeiro de se ver que ao contrário do empregador que ao aplicar a justa causa convoca o empregado ao departamento pessoal e o notifica da rescisão, via de regra o empregado ao aplicar a “justa causa” ao seu empregado deverá se socorrer da ação trabalhista, chamada entre nós de ação de rescisão indireta, pois invocará o judiciário para reconhecer a conduta grave do empregador e a sujeição à quitação de seus direitos, considerando-se a culpa do empregador.
Embora a prática aponte para a sujeição de tutela jurisdicional, nada impede que o empregado notifique o empregador e este aceite a “justa causa” que está sofrendo, todavia não nos parece que terá êxito o empregado nessa postura, sendo mais razoável buscar a intervenção do Poder Judiciário que irá examinar a existência da tipicidade legal : se a conduta apontada como ilícita é, de fato, prevista na Lei; se a insurreição do empregado à referida conduta foi imediata – imediatidade; e ainda a dosagem da pena, pois de igual forma há de se dosar a sanção pretendida ante à falta alegadamente cometida, em especial porque o interesse do direito é a continuidade do vínculo de emprego.
A imediatidade, todavia, nesse particular, deve ser relativizada, pois o empregado é dependente do empregador e, portanto, o conceito de imediatidade, extraído da doutrina e da jurisprudência, aponta para uma flexibilização, não se podendo adotar a mesma idéia de imediatidade com que se trabalha no caso da justa causa aplicada pelo empregador ao empregado.
No que atine à dosagem da pena à falta, a idéia geral é a mesma. Veja, por exemplo que a jurisprudência tem entendido no caso de rescisão do contrato por falta grave cometida pelo empregador, por exemplo, fundada em mora salarial, tem entendido que por mora salarial para autorizar esta rescisão, é o atraso reiterado a, no mínimo três meses, do pagamento do salário. Também pelo conceito aqui exposto, tem entendido a jurisprudência que a falta de depósito dos valores do FGTS na conta vinculada, por si só não é causa autorizada de rescisão indireta.
RI / CCIJB – 17/03/2005
