Sumário: 1. Introdução. 2. A administração das sociedades no antigo Código Comercial. 3. As alterações trazidas pelo Novo Código Civil. 4. A figura do Diretor no Direito do Trabalho. 5. A figura do Diretor no Direito Previdenciário. 6. A figura do Diretor na Lei do FGTS. 7. Conclusão
1. Introdução
O tema "O regime jurídico do Diretor" é de suma importância no cenário do nosso ordenamento jurídico pela sua repercussão no âmbito do Direito do Trabalho e demais ramos do Direito, principalmente após a revogação do Parecer nº 2.484/2001 e a edição do Decreto no. 4.729/2003, ambos do Ministério da Previdência e Assistência Social.
Na prática, os operadores do Direito se deparam com a desafiante dúvida de manter com o Diretor uma relação societária como "Administrador" ou de vínculo trabalhista como "Empregado"? Quais as vantagens e desvantagens para a empresa e para o Diretor? Qual o procedimento a ser adotado na hipótese do Diretor já manter vínculo de emprego com a empresa?
A resposta nunca é simples, uma vez que a diferenciação entre Diretores empregadores e empregados é matéria bastante controvertida no âmbito do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário.
Para podermos falar do tema "O regime jurídico do Diretor nas sociedades", inicialmente, iremos abordar o seu conceito de Diretor nas diversas formas de organização societária e no novo Código Civil.
Na seqüência iremos discorrer sobre a fundamentação legal do relação de subordinação de Diretor nas sociedades, abordando sobre a subordinação típica da relação de emprego, a subordinação do Diretor na sociedade anônima e na sociedade por quotas de responsabilidade limitada em confronto com as alterações trazidas pelo Novo Código Civil.
Prosseguindo, discutiremos o antigo posicionamento do INSS no Parecer nº 2.484/2001 de 05 de junho de 2.001 e o atual Decreto no. 4.729/2003, ambos do Ministério da Previdência e Assistência Social.
Por último, analisaremos o conceito de Diretor não-empregado para opção ao sistema do FGTS na atual legislação e as conseqüências na rescisão do contrato.
2. A Administração das Sociedades no Antigo Código Comercial
2.1. Classificação das sociedades comerciais no Antigo Código Comercial
Waldemar Ferreira em seu livro "Sociedades Irregulares" definia as sociedades comerciais: "como do casulo sai a borboleta, do registro do contrato social emerge a pessoa jurídica de direito privado, cuja existência desde então, começa legalmente, distinta da de cada um e da de todos os seus membros".
O critério para distinção entre as sociedades civis e as sociedades comerciais era o seu objeto social. As sociedades civis dedicavam-se a atividades eminentemente civis, como profissões liberais ou imóveis. As sociedades dedicavam-se a atividades comerciais quer no sentido estrito (intermediação ou comércio propriamente dito) ou no sentido amplo (aquelas que facilitam ou se agregam às primeiras, como o crédito, a indústria e etc). O Novo Código Civil aboliu tal diferenciação, como veremos posteriormente.
A exceção a essa regra encontrava-se na legislação societária brasileira no tocante às sociedades anônimas, em que se adotou o critério da forma. Destarte, qualquer que seja o objeto da sociedade, se ela adotar a forma anônima era considerada comercial.
A sociedade apresenta como contrato, além dos elementos de ordem geral comum aos demais contratos, características específicas descritas abaixo:
– contribuição de cada um dos sócios para a formação do capital social (art. 287 do Código Comercial);
– participação de cada sócio nos lucros ou prejuízos (art. 288 do Código Comercial) e;
– "affectio societatis", ou seja, intenção dos sócios de reunir esforços para a realização do fim comum.
Os tipos de sociedade previstos pelo Antigo Código Comercial estão dispostos a seguir:
1. Sociedades em nome coletivo (regidas pelos artigos 315 e 316 do Código Comercial);
2. Sociedades de capital e indústria (regidas pelo Código Comercial);
3. Sociedades em conta de participação (regidas pelo Código Comercial);
4. Sociedades em comandita simples (regidas pelo Código Comercial) ou em comandita por ações (regidas pela Lei nº 6.404/76).
5. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada (regidas pelo revogado Decreto nº 3.708/1919);
6. Sociedades anônimas (regidas pelas Leis nº 6.404/76 e nº 10.303/2001).
Pelo antigo Código Comercial, todas as sociedades numeradas de 1 a 4 eram sociedades onde as pessoas se uniam para comerciar em comum, sob uma firma social e com igual responsabilidade. A sua característica principal é ser uma sociedade de pessoas com responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios.
Serviu como modelo geral para as sociedades, encontrando-se em desuso, substituída pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, não só pela versatilidade deste tipo de sociedade, mas principalmente pela responsabilidade limitada dos sócios.
A administração desses tipos de sociedades sempre foi conferida com exclusividade aos sócios, portanto, não havia discussão sobre a relação jurídica (de vínculo de emprego ou não) do administrador.
2.2. Da sociedade por quotas de responsabilidade limitada
No decorrer do século passado, ainda era comum a existência, de um lado, de sociedades de pessoas (simplicidade de constituição e funcionamento, mas via de regra, responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade) e, de outro lado, de sociedades de capitais (complexidade de constituição e funcionamento com responsabilidade limitada dos sócios pelas obrigações sociais).
As atividades mercantis necessitavam de mais um tipo societário, que aliasse as vantagens das sociedades de pessoas às das sociedades de capitais. Portanto, um tipo de sociedade que aliasse a limitação da responsabilidade dos sócios, própria das sociedades anônimas, com a forma não dispendiosa, simples e desburocratizada, característica das sociedades em nome coletivo e em comandita.
O Decreto nº 3.708/19 era a legislação básica que regulava o surgimento, o funcionamento e o término das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, sendo que foi revogado pelo Novo Código Civil, que passou a tratar a matéria de forma ampla.
No presente estudo, interessa-nos particularmente a análise da gerência e delegação nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada no antigo Decreto no. 3.708/19.
O Decreto nº 3.708/19 instituía como órgãos da sociedade por quotas os sócios-gerentes. A pessoa jurídica age por seus órgãos. Contudo, parcamente, disciplinou a matéria.
Desta forma, permitiu que os sócios pudessem adotar a administração que melhor lhes convenha e que vai desde um único e simples sócio-gerente até uma administração mais sofisticada, com a instituição de uma administração nos moldes da sociedade anônima.E, omisso, o contrato, invocar-se-á, se necessário e na parte aplicável, as disposições da Lei das Anônimas.
Era a sociedade por quotas, assim, administrada por um ou mais gerentes, cognominados pelo Decreto de "sócios-gerentes". Havia um certo preconceito para com essa terminologia. Preferem os administradores ser chamados de Diretores, à semelhança dos administradores das anônimas.
Importante frisar que, internamente, em suas relações com os sócios, o gerente exerce poder de gestão e em seu relacionamento com terceiros, o de representação.
Da dicção dos artigos 10, 12, 13 e 14 do antigo Decreto n.º 3.708, extraiu a doutrina a conclusão de que a gerência da sociedade somente era permitida a sócios, vedada sua outorga a estranhos.
No entanto, o art. 13 do referido decreto, dispunha ser lícito aos gerentes delegar o uso da firma somente quando o contrato não contivesse cláusula que não se opusesse a essa delegação.
Pretendia-se fugir ao império do art. 334 do Código Comercial, que proibia o sócio fazer-se substituir no exercício das funções que nela exercer sem expresso consentimento de todos os outros sócios, pena de nulidade do contrato.
Com efeito, o Decreto 3.708 inovou nesta matéria, porque a delegação da firma nas sociedades por quotas passou a ser a regra, mormente em sociedades cujos quotistas eram pessoas jurídicas, as quais, se gerentes, optavam pela delegação da gerência, ao invés de atuarem por seus representantes legais.
A delegação era do sócio-delegante e não da sociedade. O gerente-delegado, representando o sócio-delegante, atuava como verdadeiro administrador da sociedade, não sendo mandatário.
Segundo Alberto Xavier (1): "o ato de delegação transfere-lhe em bloco o status jurídico de gerente, na plenitude dos seus poderes e responsabilidades, investindo assim o terceiro na qualidade de órgão da sociedade, ou seja, com vínculo de representação orgânica".
2.3. Da sociedade anônima
A Lei n.º 6.404/76, recepcionada pelo Novo Código Civil, caracteriza-se como eminentemente oligárquica, com predominância dos grandes acionistas – controladores – e, conseqüentemente, com a diminuição dos direitos de deliberação dos acionistas minoritários.
Adotou-se, o institucionalismo germânico da empresa em si, segundo o qual os controladores e seus administradores deveriam administrar a companhia sob sua própria responsabilidade, para o bem da empresa e de seus empregados e no interesse comum do povo e do Estado.
A nossa legislação societária seguiu a corrente institucionalista manifestada pela superposição do interesse público sobre o interesse societário, atribuindo aos controladores a missão de perseguir preferentemente os objetivos que beneficiem a comunidade e o próprio Estado.
Da leitura das alterações introduzidas na Lei das sociedades anônimas destacamos os seguintes principais pontos: a preocupação do tratamento das empresas de capital aberto; o melhor funcionamento do mercado de ações e; uma maior atenção para com o acionista minoritário (2).
Segundo Modesto Carvalhosa (3), pode-se definir a sociedade anônima como "pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas".
A sociedade anônima corresponde à forma societária mais apropriada aos grandes empreendimentos econômicos devido às suas características fundamentais: limitação da responsabilidade dos sócios e a negociabilidade da participação societária.
A sociedade anônima é uma sociedade de capital, onde não interessa a qualidade dos sócios. O seu capital é dividido em ações e a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas ao preço de emissão. Nenhum dos acionistas pode impedir o ingresso de quem quer que seja no quadro associativo.
As sociedades anônimas podem ser de 2 (dois) tipos:
– capital aberto, quando negociam suas ações em Bolsa de Valores, sendo fiscalizadas e controladas pela Comissão de Valores Mobiliários -CVM, ou;
– capital fechado, em que negociam suas ações no balcão de sua sede, sem fiscalização ou controle por nenhum órgão governamental.
Os órgãos da sociedade anônima com competência e composição disciplinadas em lei são: a Assembléia Geral, o Conselho de Administração, a Diretoria e o Conselho Fiscal.
A Assembléia Geral é o órgão máximo da sociedade anônima, de caráter exclusivamente deliberativo, que reúne todos os acionistas com ou sem direito a voto.
O Conselho de Administração é órgão somente obrigatório nas sociedades anônimas abertas, nas sociedades de capital autorizado e nas de economia mista. Trata-se de colegiado de caráter deliberativo, ao qual a lei atribui parte da competência da Assembléia Geral, com o objetivo de agilizar a tomada de decisões de interesse da companhia.
Cabe ao estatuto fixar o número de conselheiros (mínimo legal de três conselheiros) e prazo de duração do mandato (nunca superior a três anos). A Assembléia Geral elege e pode a qualquer tempo destituir os membros do Conselho de Administração.
A Diretoria é órgão de representação legal da companhia e de execução das deliberações da Assembléia Geral e do Conselho de Administração. Aos seus membros compete, no plano interno, dirigir a empresa, e, externamente, manifestar a vontade da pessoa jurídica, na generalidade dos atos e negócios.
Os Diretores não precisam ser acionistas da companhia e, são eleitos pelo Conselho de Administração, se houver, ou caso contrário, pela Assembléia Geral. Os Diretores são destituíveis pelo órgão competente para a eleição a qualquer tempo. Podem integrar também a Diretoria até 1/3 dos membros do Conselho de Administração.
Nos termos da Lei n.º 6.404/76, a administração das sociedades anônimas compete, conforme dispuser o estatuto, ao "Conselho de Administração" e à "Diretoria", ou somente à Diretoria (artigo 138), cabendo quando existente, ao Conselho de Administração eleger e destituir Diretores (artigo 142, II).
Portanto, a representação da sociedade é privativa dos Diretores (art. 138, I), os quais, atuam como órgãos da sociedade (arts. 138 e 139).
O Conselho Fiscal é um órgão colegiado destinado ao controle dos órgãos de administração, atribuição que exerce para a proteção dos interesses da companhia e de todos os acionistas. É órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo, composto de no mínimo 3 (três) membros ou no máximo 5 (cinco), acionistas ou não.
As competências fiscalizatórias atribuídas pela lei ao Conselho de Administração e ao Conselho Fiscal são diferentes, destacando-se a maior amplitude da primeira em relação à segunda.
O Conselho de Administração, ao fiscalizar os Diretores, exerce competência não limitada à legalidade ou adequabilidade contábil dos atos praticados, mais abrange a conveniência, oportunidade e quaisquer outros aspectos que tomar por relevantes.
Ao Conselho Fiscal não cabe entrar no mérito da decisão adotada pelos Diretores na condução dos negócios sociais, porque ele não os pode substituir na administração da empresa.
Já o Conselho de Administração, ao fiscalizar a Diretoria, tem poderes para questionar qualquer ato praticado, bem como determinar correções.
3. As Alterações trazidas pelo Novo Código Civil
Em 11 de janeiro de 2002 foi publicada a Lei no. 10.406 ("NCC"), a qual entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, ou seja, 1 (um) ano após sua publicação. Esta lei é um marco para o direito brasileiro, e tem uma importância especial para o direito privado, na medida em que (i) expressamente revogou a Lei no. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e derrogou a Lei no. 556, de 25 de junho de 1850, que instituíram, respectivamente, os Códigos Civil e Comercial, exceto quanto a este, a parte que versa sobre o Direito Marítimo; e (ii) unificou, ainda que parcialmente, o direito civil e o direito comercial.
O ponto mais importante, objeto desta discussão, é que não obstante a ausência de norma ab-rogatória explícita, mas em observância ao disposto no parágrafo 1º, do artigo 2o, da Lei de Introdução ao Código Civil, alguns entendem que o NCC também revogou o Decreto no. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que tratava das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, uma vez que o NCC regula inteiramente a matéria contida no Decreto.
No Capítulo IV- Da sociedade limitada – o novo Código Civil passou a regular a organização e administração das sociedades limitadas. No art. 1061, há previsão expressa no sentido de que: "se o contrato social permitir administradores não-sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver organizado, e de 2/3, no mínimo após a sua integralização". Além disso, o art. 1053, parágrafo único, dispõe que: "o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas de sociedade anônima".
Antes, porém, é imprescindível destacar que, para as sociedades anônimas não houve alteração alguma, e continua sendo, pois, independentemente do objeto social, elas eram sempre comerciais, conforme previa o parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei no. 6.404, e, em vista do NCC, serão sempre empresariais, nos termos do parágrafo único, do artigo 982.
4. A Figura do Diretor no Direito do Trabalho
4.1 Da subordinação típica da relação de emprego
Conquanto possa parecer um paradoxo, a realidade social sobre a qual o Direito do Trabalho se baseia, não é o trabalho em sentido amplo, mas o trabalho subordinado.
O trabalho subordinado típico está previsto no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho: "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Por via de conseqüência, à luz do apontado dispositivo consolidado, verificam-se, dentre outros, os seguintes elementos identificadores da relação de emprego:
a) direção da prestação pessoal de serviços pelo empregador;
b) empregado como pessoa física (intuitu personae);
c) subordinação jurídica;
d) mediante salário; e
e) não eventualidade na prestação de serviços.
O trabalho prestado pelo Diretor não-empregado na administração das sociedades possui todas as demais características típicas da relação de emprego, exceto a subordinação jurídica.
Portanto, a presença da subordinação típica da relação de emprego é de suma importância para distinguir a relação do Diretor empregado para o Diretor não-empregado, entendimento este previsto na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho – TST, uniformizada no Enunciado 269, in verbis:
E. 269. "O empregado eleito para ocupar cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego."
Inicialmente, cabe tecermos esclarecimentos a respeito do conceito de subordinação. O sentido amplo é de direito do empregador de dar ordens gerais e específicas, genéricas ou precisas, ficando o empregado hierárquica e administrativamente subordinado à empresa, a quem deve estrita obediência e comandar limitando a vontade através da direção e fiscalização.
Ressalvamos que tal fato não minimiza a autonomia na prestação de serviços, uma vez que a independência do prestador não deve ser compreendida no sentido de carência absoluta de poder por parte do comitente, pois este possui sempre a faculdade de orientação e averiguação em relação a obra ou serviço prestado, a fim de poder conduzi-lo a um resultado desejado.
Sérgio Pinto Martins (4) discorre que ao obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador.
Evaristo de Moraes Filho (5) ressalta que: "por subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de se submeter a essas ordens."
Délio Maranhão (6) afirma que "a subordinação revela, antes uma dependência hierárquica. Exatamente porque o trabalho é um dos fatores de produção, colocado à disposição do empregador mediante o contrato de trabalho, a obrigação de prestar serviços, decorrente deste contrato, implica um certa indeterminação do conteúdo específico de cada prestação, e, conseqüentemente, o direito do empregador de definir, no curso da relação contratual e nos limites do contrato, a modalidade concreta de trabalho."
Portanto, a subordinação não é status, que se distingue pelo caráter de permanência e que atribui ao homem uma fisionomia jurídica própria nas suas relações com a sociedade. Constitui, antes, uma situação jurídica".
No entender de Orlando Gomes (7): "o critério da subordinação jurídica ou da dependência hierárquica é o que tem logrado maior aceitação na doutrina. Tanto o poder de comando quanto o poder de direção do empregador corresponde ao dever específico do empregado de obedecer. O poder de comando seria o aspecto ativo e o dever de obediência o passivo da subordinação jurídica".
Segundo o mesmo autor, Paul Colin foi quem melhor configurou o conteúdo da subordinação jurídica: "Por subordinação entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a estas ordens".
Todo o contrato de trabalho pois, gera o estado de subordinação do empregado, isto é, do trabalhador que, assim, se deve curvar aos critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto aos métodos de execução, usos e modalidades próprias da empresa. A subordinação jurídica se trata de um direito geral de fiscalizar a atividade de outrem, de interrompê-la ou continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados, concluindo, incisivamente, que a direção e a fiscalização são dois pólos da subordinação.
A tendência é conceber a dependência como um mero 'estado', dentro de um quadro orgânico de funções e de competências. Insistir sobre a dependência e não sobre suas limitações, que são as que caracterizam o trabalho livre, é extremamente perturbadora e traz, como conseqüência, entre outras, a exclusão ou inclusão parcial do Direito do Trabalho de atividades tipicamente prestadas a terceiros, como é o caso do trabalho a domicílio.
Evaristo de Moraes Filho (8) comenta que: "Não se deve passar desapercebida a relatividade do laço subordinativo, segundo a natureza e a espécie de prestação de serviço. Há uma longa distância entre o vínculo subordinativo de um trabalhador manual e um trabalhador técnico. Pode-se até apontar um princípio de grande validade: à medida que se vai elevando o empregado – neste escala, do manual para o técnico – nesta escala, do manual para o técnico ou intelectual – tanto mais se vai adelgaçando a subordinação que ele deve efetivamente ao seu empregador, ao mesmo tempo que vai aumentando o seu caráter de colaboração e de confiança dentro da empresa."
Amauri Mascaro do Nascimento (9) sublinha que: "sendo a empresa uma organização na qual há um poder diretivo, é natural que nela coexistam diversos graus e títulos de ingerência pertinentes ao poder do empregador, correspondendo a diversas hipóteses de qualificação do vínculo jurídico.
A doutrina italiana moderna ressalta uma transformação num dos elementos fundamentais que tipificam a subordinação na condição de empregado, distinguindo-a da coordenação. Afirma que a coordenação denota o intento de utilizar organicamente a prestação do trabalho no âmbito da empresa.
No trabalho coordenado, ainda que sob o prisma econômico possa o prestador situar-se numa posição econômica de inferioridade perante o destinatário daquele, as partes estão postas, ao menos no plano jurídico, em posição paritária, resultante da própria modalidade de exercício da atividade.
No trabalho subordinado, o trabalhador ao contrário, é submetido ao comando de outrem, ao qual deve obediência.
4.2 Da subordinação do Diretor na sociedade anônima
No âmbito privado, os órgãos são aparelhos da companhia, não tendo com ela nenhuma relação jurídica, sendo, portanto, irresponsáveis perante terceiros. Já os titulares – Conselheiros e Diretores – têm relação com a companhia em termos de nomeação, destituição, deveres e responsabilidades, respondendo perante ela não só pela má gestão, mas também pelo eventual aproveitamento das suas funções em benefício próprio, segundo os arts. 154, 155 e 156 da LSA).
Valverde (10) afirma que: "não se pode admitir que o administrador seja o próprio órgão, pois os administradores não são órgãos, como o senador não o é, mas o Senado; este sim, é órgão da soberania nacional".
Os órgãos não possuem deveres determinados por lei, e sim, seus titulares que exercem coletiva ou individualmente os respectivos encargos.
Os Diretores integram um órgão não coletivo – a Diretoria. Neste órgão, o exercício dos deveres de seus integrantes é individual. Cada Diretor, nos limites de suas funções, manifesta unilateralmente a vontade social. Tem essa vontade individual efeitos jurídicos externos, já que cabe a cada Diretor, por lei e na forma do estatuto, a representação orgânica da sociedade. Desta forma, os Diretores não constituem órgãos da companhia, mas representam a Diretoria.
No sistema societário moderno existem dois sistemas de administração: o unitário e o bipartido.
No primeiro, a administração é concentrada em um único órgão, tendo como principal característica a nomeação direta de seus membros pela Assembléia Geral.
O sistema unitário de administração era tradicionalmente adotado no Brasil, ainda que não obrigatório, pois, embora o Decreto Lei nº 2.627/40, apenas dispusesse a respeito da Diretoria, não havia proibição de se instituir o Conselho de Administração.
Atualmente o Brasil optou pelo regime de duplicidade de órgãos, com atribuições indelegáveis, facultando apenas às sociedades fechadas de capital fixo optarem pelo regime unitário ou duplo de administração.
No entanto, é muito peculiar, ao limitar a composição do Conselho apenas aos acionistas, quando se sabe que, nas legislações européias, o órgão apresenta uma estrutura que permite cada vez mais a participação do trabalho e da própria comunidade na gestão da companhia, ao lado do fator capital.
O art. 149 da LSA prevê que os Conselheiros e Diretores serão investidos nos seus cargos mediante assinatura de termo de posse. Se o termo não for assinado nos trintas dias seguintes à nomeação, esta tornar-se-á sem efeito, salvo justificação aceita pelo órgão de administração para o qual tiver sido eleito.
O ato unilateral da companhia de eleger o administrador deve necessariamente corresponder ao ato unilateral de aceitação deste. A aceitação não implica a perfeição de nenhum contrato entre a companhia e o administrador. Trata-se, com efeito, de duplo ato unilateral: de uma parte, a deliberação da Assembléia Geral ou do Conselho de Administração; da outra, a aceitação.
Modesto Carvalhosa (11) afirma que: "não se confunde a aceitação do administrador eleito com a do oblato nas ofertas reguladas pelos arts. 1.080 e s. do Código Civil. Não se trata de integração das vontades da companhia e da pessoa eleita por convenção tipicamente contratual. A aceitação, na espécie, é tão somente condição de eficácia do ato de eleição do administrador".
Portanto, embora seja a aceitação uma declaração receptiva de vontade, de índole potestativa, não visa ela formar uma avença, mas sim a dar início ao exercício de funções administrativas na companhia.
O administrador, ao aceitar o cargo para o qual foi eleito, não se vincula aos termos de nenhuma convenção e, portanto, não se obriga contratualmente perante a companhia. Vincula-se ele tão somente à lei e ao estatuto, cujas regras disciplinam sua atividade, seus deveres e encargos.
O nosso sistema adota a teoria do órgão e da indelegabilidade e, conseqüentemente, a da representação orgânica e da competência privativa da assembléia para alguns assuntos.
A indelegabilidade advém do fato de que as prerrogativas doas administradores constituem um poder. São próprios, pois advêm de lei e não delegados por qualquer outro órgão societário.
Há que se ressaltar que a lei brasileira consagra o princípio da não-delegação de poderes entre órgãos da companhia. Este princípio não deve ser confundido com a possibilidade de delegação de poderes de determinado órgão a determinados membros desse mesmo órgão ou mesmo a terceiros.
A Diretoria é um órgão necessário da administração de todas as companhias. Não é órgão colegiado, pois seus membros têm poderes de representação e exercem funções individualmente, contrariamente ao Conselho de Administração.
Os Diretores, tanto quanto o Conselho de Administração, têm poderes decisórios que lhes são atribuídos por lei e pelo estatuto.
A única distinção – insistindo- entre a Diretoria e o Conselho é quanto à forma de decisão. Na Diretoria, ela é individual, em regra; ao passo que, no Conselho, ela é sempre deliberativa ou colegial.
Os Diretores têm, portanto, em qualquer hipótese, as funções de gestão e de representação da sociedade, em conformidade com o estatuto social.
Convém ressaltar que o caráter necessariamente colegial das deliberações do Conselho de Administração não inibe a atividade individual dos seus membros em fiscalizar os atos dos Diretores.
Não é apenas direito, mas dever indeclinável dos membros do Conselho de perquirir, indagar e acompanhar as atividades dos Diretores. Para tanto, cabe-lhes, a todo tempo, solicitar informações aos Diretores sobre as áreas específicas de gestão de cada um, bem como sobre aquelas atividades que eventualmente estejam afetas a dois ou mais Diretores, conjuntamente.
Aplica-se à espécie a mesma regra de competência para os membros do Conselho Fiscal. Desta forma, todos os conselheiros são absolutamente livres para requerer qualquer informação aos Diretores.
Nas companhias abertas, a obrigatoriedade do Conselho de Administração fundamenta-se formalmente na necessidade de conciliar os interesses dos acionistas controladores e da comunidade minoritária de investidores de mercado.
Outro motivo seria a necessidade de especialização e profissionalização da Diretoria, donde cabe melhor aos controladores atuação no Conselho de Administração, deixando aos profissionais de administração empresarial as funções executivas na condução da companhia.
O Conselho de Administração têm sido totalmente desmistificado quanto à sua real serventia para a administração da sociedade anônima nos últimos anos.
Miranda Valverde (12) afirma não entender por que o legislador brasileiro teria instituído esse órgão tão dispendioso, inútil e que, de fato, nada manda e nada sabe a respeito das questões administrativas da companhia.
Alguns argumentam que seria devido ao fato de o Conselho de Administração ser órgão de execução de acordos de acionistas, o qual posiciona, em termos de privilégios, determinados grupos influentes de acionistas minoritários nas joint ventures e nos conglomerados.
Na atualidade, entende Modesto Carvalhosa (13) que: "o poder efetivo de administração está nas mãos dos Diretores, constituindo o Conselho um órgão meramente homologatório dos atos praticados por aqueles.
Não obstante, e diferentemente de outros países, o Conselho de Administração representa apenas o fator capital na sociedade anônima, na medida em que somente os acionistas poder fazer parte do órgão.
A existência do Conselho de Administração não altera em nada as funções, encargos e responsabilidade dos Diretores, a não ser pelo fato de que serão, nessa hipótese, eleitos por aquele colegiado e não pela Assembléia Geral.
Na sociedade anônima passou de um contrato de interesses de seus subscritores visando o lucro para uma instituição de interesse social relevante, de cuja atuação depende o equilíbrio das demais instituições civis e do próprio Estado.
A sociedade anônima passou de uma finalidade lucrativa para uma finalidade econômica. Daí a crescente substituição do centro efetivo do poder para os administradores. O crescente poder dos administradores, ademais, advém da necessidade de profissionalização e especialização no exercício da atividade administrativa das companhias.
Portanto, o que importa não é quem detém a propriedade, mas quem tem o poder de dirigir a atividade empresarial. Assim, o poder de comando societário, passou na primeira metade do século, às mãos dos administradores.
Há, em conseqüência, a ruptura do binômio poder-risco, considerado como um dos principais fundamentos do capitalismo. Isto, na medida em que o gestor do capital não é mais o seu proprietário, mas, sim, os Diretores da companhia, geralmente profissionais sem vínculo com o colégio acionário.
As exigências de especialização, burocratização e hierarquia que o crescimento das sociedades anônimas impõe, a complexidade do mundo empresarial e os problemas da moderna tecnologia têm levado os administradores, técnicos e profissionais ao cume do poder.
A tal ponto chegou a complexidade empresarial e a demanda de sofisticados métodos para a gestão de uma companhia que a vontade dos Diretores passa a ser autarquicamente exercida, não cabendo aos acionistas outro papel senão o de homologarem formalmente os atos daqueles.
A independência dos Diretores diante do próprio Conselho de Administração, fato inquestionável da vida empresarial moderna, tende a tornar esse órgão meramente homologatório das decisões e da própria política imprimida à companhia pelos Diretores.
Tais considerações são de extrema relevância, pois há alguns autores ( principalmente Magano (14) ) que entendem que o Diretor nas sociedades anônimas estaria subordinado ao Conselho de Administração e, desta forma, estaria presente a subordinação típica da relação de emprego.
Desde a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, a natureza das relações do membro da Diretoria com a respectiva empresa (discussão sobre a eventual existência de subordinação típica da relação de emprego), tornou-se questão controvertida na jurisprudência e na doutrina.
Nas últimas décadas o problema passou a preocupar com mais intensidade, devido, ao acelerado desenvolvimento econômico do país, criando novas formas de organização e administração societária.
Dada a complexidade do tema, pois os Diretores confundem-se juridicamente com o empregador, dado o comando irrestrito das funções que executam, convém esclarecimentos prévios quanto às situações jurídicas de relação de trabalho.
Há três situações possíveis de contratação de Diretores: (a) Diretor-empregado, (b) Diretor-eleito sem jamais ter sido empregado da empresa; e (c) Diretor- eleito sendo empregado da empresa.
Na primeira situação (a) Diretor-empregado, estamos diante de relação de emprego comum, com obrigações trabalhistas de toda natureza.
Salientamos que o exercício de cargo de Diretor-empregado trata-se de cargo de confiança da empresa distinto da figura do empregador, uma vez que os atos praticados por este não vinculam à companhia.
Portanto, o Diretor-empregado somente poderá praticar atos que vinculem a companhia mediante poderes específicos a ele conferidos, por Diretor ou Diretores estatutários, através de procuração.
Na segunda hipótese (b), aquele que foi eleito para ocupar cargo de direção, sem que mantivesse contrato de trabalho com a empresa anteriormente a eleição, não é empregado, exerce mandato decorrente da vontade da Assembléia de Acionistas.
Para a terceira hipótese (c), daquele empregado que foi eleito Diretor, enquanto exercer o mandato de Diretor o contrato de trabalho mantido anteriormente à eleição, poderá ser suspenso, com anotações da nova condição temporária e respectivo prazo do mandato na Carteira de Trabalho e Previdência Social e ficha de registro. Após o mandato, o contrato de trabalho retoma o curso normal, com as garantias do cargo do cargo efetivo.
Na hipótese (c), a doutrina e jurisprudência prevalecentes são no sentido de que a figura do Diretor nomeado nos termos da lei como órgão representativo da sociedade e a de empregado da mesma sociedade são excludentes, pois a mesma pessoa não pode ser ao mesmo tempo órgão representativo da empresa e empregado.
Portanto, o Diretor de sociedade anônima, que foi eleito pela assembléia de acionistas e empossado, é órgão estatutário da sociedade e, em princípio, pode manter relação que não seja de emprego.
Em face do nosso direito positivo, o Diretor não-empregado torna-se representante da sociedade através do qual a pessoa jurídica pode agir na vida de relação. Entre as sociedades e as pessoas físicas que a representam não há vínculo de natureza trabalhista, pois o administrador é aquele que age e fala em nome da empresa, que a representa, é figura essencial e indispensável à existência da própria empresa, que só existe através dele e da qual é representante necessário.
Os Diretores de empresa, especialmente de sociedades anônimas, são representantes do próprio empregador e com um poder de iniciativa muito grande a ponto de serem responsáveis pela marcha do negócio.
As sociedades nascem com órgãos indispensáveis à sua vida de relação. O funcionamento da empresa é que depende de pessoas naturais.
O bom senso e lógica jurídica evidenciam que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, que se objetiva nos poderes diretivos e disciplinares. Contudo, tal entendimento não é absoluto na doutrina trabalhista, vejamos algumas posições abaixo:
Délio Maranhão (15) reputa inaplicável a lei trabalhista, inclusive o art. 499 da CLT, ao Diretor da sociedade anônima, eleito para integrar o órgão responsável pela manifestação da vontade da pessoa jurídica. Entende que referido artigo refere-se a cargos de Diretoria e outros, de confiança do empregador.
Incompatíveis serão, por exemplo, as condições de sócio e de empregado se tratar de uma sociedade em nome coletivo, dada a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pelas dívidas sociais. Numa sociedade puramente de capital, como a sociedade anônima, ao contrário, a compatibilidade é a regra.
No extremo oposto, Otávio Bueno Magano (16) considera que: "o Diretor é sempre empregado da companhia, em vista de sua subordinação aos acionistas integrantes do Conselho de Administração. A sua tesa não esclarece, contudo, a situação do Diretor de companhia estruturado pelo sistema monista".
Para José Martins Catharino (17), deve-se considerar que o administrador, embora prestando serviços de algum modo subordinado, é também colaborador do empresário e, assim sendo, quando o seu esforço de colaboração suplanta a subordinação, desaparece a relação de emprego. Ora, é precisamente o fato de no plano jurídico, a intensidade de colaboração suplantar a subordinação, quando o empregado é eleito Diretor administrador de sociedade anônima, como conseqüência jurídica da circunstância de, com isso, assumir, legalmente a posição de empregador, como órgão legal da própria pessoa jurídica, que impossibilita a coexistência de situações que, lógica e juridicamente, se excluem.
Na lição de Arnaldo Sussekind (18), "o bom senso e a lógica jurídica evidenciam que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, que se objetiva nos poderes diretivo e disciplinar".
Argumenta o autor ainda: "E precisamente o fato de, no plano jurídico, a intensidade da colaboração suplantar a subordinação, quando o empregado é eleito Diretor da sociedade anônima, como conseqüência jurídica da circunstancia de, com isso, assumir, legalmente a posição de empregador, como órgão da própria pessoa jurídica ou seja impossibilita a situação da mesma pessoa ser empregado e empregador."
Neste sentido manifestou-se Mozart Russomano (19), quando ainda no exercício da magistratura, no Tribunal Superior do Trabalho: " Insisto em que o Diretor da sociedade anônima não está capitulado entre os cargos de Diretoria a que se refere o art. 499 CLT, porque não existe entre o Diretor da sociedade anônima e a empresa qualquer relação de emprego".
Tantas foram as decisões nesse sentido que o TST resolveu consolidar em súmula sua jurisprudência uniforme sobre o tema, (Enunciado 269), por conseguinte, somente quando a eleição do empregado para o cargo de Diretor configurar uma simulação em fraude a lei e que não se verificara a suspensão do contrato de trabalho, permanecendo o empregado juridicamente subordinado ao poder de comando do verdadeiro empresário.
Assim, quando se tratar de empregado eleito membro do Conselho de Administração ou da Diretoria da sociedade para a qual trabalha, a interrupção do pagamento dos seus salários, decorrente da suspensão do contrato de trabalho, devera ser compensada pela fixação adequada da sua remuneração como administrador.
Fábio Ulhoa Coelho, entende que: "o derradeiro ponto a se considerar – e afirma o autor que nele se encontra a resposta à questão da natureza do vínculo, estatutário ou contratual, do Diretor com a companhia – diz respeito à análise do tipo de subordinação que envolve o Diretor. É inegável que o membro de Diretoria está submetido seja ao Conselho de Administração, seja à Assembléia Geral, uma vez que esses outros órgãos detêm o poder de o destituir do cargo a qualquer tempo."
Afirma, que ao contrário do resultante da generalização proposta pelo Prof. Otávio Bueno Magano, a subordinação entre o membro da Diretoria e os órgãos superiores nem sempre é pessoal, típica do vínculo empregatício. O Conselho de Administração e Assembléia Geral não se reúnem cotidianamente; ao contrário, fazem-no de forma esporádica e breve. Não há controle, por esses órgãos, da jornada de trabalho (ou da prestação de serviços) do Diretor, nem é usual que deles parta qualquer orientação específica sobre a realização de determinadas tarefas".
Em outros termos, a subordinação entre os órgãos societários, tem natureza diversa daquela que caracteriza o vínculo de emprego. Entre os membros da Diretoria e os órgãos superiores da companhia (Conselho de Administração, se houver, e Assembléia Geral, sempre) verifica-se a subordinação de órgão para órgão (dependência societária), e não pessoal (dependência trabalhista).
Entretanto, salientamos que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho – TST, uniformizada no Enunciado 269, caminhou no sentido de manter o vínculo de emprego durante o mandato, quando presentes a subordinação própria desta forma de relação, conforme mencionado acima.
Portanto, de acordo com a jurisprudência do TST, retrocitada, há a conveniência de que sejam analisadas as condições em que as funções são desempenhadas e salário pago, a fim de que a Companhia possa adotar a permanência do vínculo e as condições e vantagens usuais de contrato de trabalho comum.
Não atentaram positivamente, os que defendem a tese da compatibilidade daquelas situações para o absurdo jurídico que se traduziria, por exemplo, na aplicação a um empregado, do disposto no art. 158, parágrafo 2a , da Lei 6.404, segundo o qual os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
4.3 Da subordinação do Diretor na sociedade por quotas limitadas no antigo Código Comercial e no Código Civil
A sociedade por quotas, tal como estava regulada em nossa legislação, por remissão do art. 18 a Lei das companhias permite seja dotada de estrutura capitalista, facilitando a cessão e a transferência de quotas ou que, ao contrário, tenha cunho mais personalista com restrições à circulação de tais participações societárias.
Lembre-se, afinal, que as pessoas dos sócios têm maior importância para o funcionamento dos órgãos sociais quando se trata de sociedades de pessoas do que nas sociedades de capitais e, dada a regra da infungibilidade dos sócios, que é fundamental nas primeiras, é possível basear-se toda a organização interna da sociedade e sua presentação externa sobre as pessoas dos membros.
Contudo, a sociedade por quotas permitia a organização da administração sobre as pessoas de terceiros não membros através de delegação de poderes.
Delegação é instituto de Direito Público e implica transferir, de um a outro órgão da administração, competência para o exercício de determinada função. Diferia o Decreto nº 3.708 da Lei das sociedades anônimas. Se esta permite que os Diretores sejam acionistas ou não, veda em contrapartida, a delegação de funções ou poderes. Já na sociedade por quotas, gerente podia ser o quotista, mas podia este delegar o uso da firma a quotista ou não.
Na prática, as situações se equiparavam, por um forma ou por outra, passavam o não-acionista e o não-quotista a administradores da pessoa jurídica.
Questão raramente discutida na doutrina e na jurisprudência estava quanto aos efeitos da nomeação de um gerente-delegado no plano do Direito do Trabalho e agora quanto aos efeitos trazidos pelo Novo Código Civil que prevê expressamente a possibilidade de administração por terceiros não-sócios, abolindo as figuras do "gerente delegado" e "sócio-gerente".
Já no Antigo Código Comercial, parecia-nos defensável a idéia de que o gerente-delegado na verdade substituía o sócio-gerente quando por ele nomeado, porque assumia os poderes e responsabilidades próprios do administrador.
Waldirio Bulgarelli (20) defendia que: "a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem ampla liberdade contratual de fixação da estrutura administrativa, pois poderá estruturar-se meramente como as sociedades de pessoas, com apenas um ou mais gerentes, ou então adotar a sistemática das sociedades anônimas."
Neste particular, ressaltava novamente que o art. 18 do Decreto nº 3.708/19, autorizava a aplicação subsidiária dos dispositivos das sociedades anônimas às por quotas de responsabilidade limitada, sempre que não houvesse conflito entre os dois regramentos. O Novo Código Civil prevê tal supletividade de forma imperativa se o contrato social não regular a administração da sociedade por quotas.
Oscar Barreto Filho (21) defendia a seguinte posição: "não se justifica a limitação da investidura nos cargos de administração da sociedade limitada apenas aos sócios. Os cargos de gestão devem ser franqueados a pessoas estranhas à sociedade, ou seja, não sócios."
Entendimento parecido adotava Tavares Borba (22) ao sustentar ser inequívoca a possibilidade de gerência da sociedade por pessoas estranhas ao quadro social, sob a forma de delegação de poderes.
Pela clareza de suas idéias, mostra-se útil as transcrições abaixo:
"O delegado recebe os poderes do delegante em toda a sua plenitude, ressalvadas as restrições que constarem do ato de delegação, age como se fora o próprio delegante, gerando a vontade social. O gerente-delegado é, por conseguinte, um órgão da sociedade".
Rubens Requião (23) afirmava que: "o intuito do legislador foi o de permitir ao sócio-gerente ser substituído inteiramente por outro sócio, ou por terceiro, no exercício da função que o contrato social lhe houver cometido."
Desta forma, em tese, o antigo empregado, ao ser nomeado gerente-delegado, deixava de ser trabalhador subordinado e passava a apresentar-se como órgão da sociedade, posto que passava a usar a firma social, afinal, não podia ele ser empregado e empregador ao mesmo tempo.
Contudo, se o gerente-delegado fosse nomeado somente para resolver formalmente o mandamento legal, sem possuir nenhuma quota e estando subordinado ao sócio-gerente delegante, cumprindo ordens, a delegação não valeria mais do que esconder a relação de emprego subjacente.
No entender de Orlando Gomes (24): "em uma empresa, o indivíduo não pode ser simultaneamente sócio e empregado. Ninguém pode ser empregado de si próprio. Todavia, há certas situações em que se faz necessário investigar se o indivíduo é empregador ou empregado. Nas dobras de um contrato de sociedade oculta-se, não raro, uma relação de emprego. O indivíduo é nominalmente sócio, mas realmente empregado. Participa do contrato social, mas trabalha como os outros empregados, com retirada mensal equivalente ao salário de um empregado categorizado, e com as mesmas obrigações. Esta situação é mais fácil de ser encontrada nas sociedades por quotas limitadas."
Com a edição do Novo Código Civil, no Capítulo IV- Da sociedade limitada – passou a regular a organização e administração das sociedades limitadas no art. 1061, há previsão expressa no sentido de que: "se o contrato social permitir administradores não-sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver organizado, e de 2/3, no mínimo após a sua integralização". Além disso, o art. 1053, parágrafo único, dispõe que: "o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas de sociedade anônima".
Portanto, agora não há mais praticamente diferenciação societária do Diretor Estatutário para o Diretor (administrador) da sociedade limitada. Estas inovações trazidas pelo Novo Código Civil deverão refletir na jurisprudência e doutrina trabalhista, possibilitanto o entendimento por analogia do Enunciado 269 do TST que vinha sendo somente aplicado aos Diretores Estatutários das Sociedas Anônimas, restando claro, sempre a prova da subordinação na relação para desfiguração da relação meramente societária.
5. A Figura do Diretor no Direito Previdenciário
5. 1. Da Evolução da Legislação Previdenciária Brasileira
Mister se faz uma retrospectiva da evolução da legislação previdenciária no tocante a caracterização do Diretor não-empregado como contribuinte individual.
Inicialmente, encontra-se o Decreto nº 83.081/79, Regulamento da Previdência Social alterado pelo Decreto nº 90.817/85 que estabelecia:
"Art. 5º. É segurado obrigatório da previdência social urbana, filiado ao regime da CLPS e legislação posterior pertinente, ressalvadas as exceções expressas:
……………………………………………………………
V – o titular de firma individual urbana e o Diretor, membro do Conselho de Administração de sociedade anônima, sócio gerente, sócio solidário, sócio cotista que recebe pro-labore e sócio de indústria de empresa de qualquer natureza, urbana ou rural.
Verifica-se que a legislação elencava a figura do Diretor como segurado obrigatório, sem, contudo, estabelecer qualquer espécie de distinção.
Posteriormente, o Decreto nº 356/91, e, após, em idêntico sentido, o Decreto n.º 612/92, passou a distinguir o Diretor empregado do Diretor não-empregado, trazendo em suas disposições:
Art.10. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I. como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter não eventual a empresa, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como Diretor empregado;
——————————————————–
II. como empresário:
——————————————————
a) o Diretor não-empregado
——————————————————
e) o sócio-quotista que participa da gestão ou que recebe remuneração decorrente de seu trabalho na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;
——————————————————–
Parágrafo 1º. Considera-se Diretor empregado aquele que, participando ou não do risco do empreendimento, seja contratado ou promovida para cargo de direção, mantendo as características inerentes à relação de emprego (grifamos).
Constata-se nesse período que o legislador diferenciou o tratamento previdenciário do Diretor empregado em relação ao Diretor não-empregado, contudo, somente definiu o primeiro.
Após, foi editado o Decreto nº 2.173/97, que depois de elencar o Diretor empregado e não-empregado bem como o sócio-quotista – como segurados obrigatórios da mesma maneira dos diplomas acima, assim, esclarecia:
Art.10. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I- como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza
urbana ou rural em caráter não eventual a empresa, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como Diretor empregado;
——————————————————–
I- como empresário:
——————————————————
a) o Diretor não-empregado
——————————————————
e) o sócio-quotista que participa da gestão ou que recebe remuneração decorrente de seu trabalho na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;
——————————————————–
Parágrafo 2º. Considera-se Diretor empregado aquele que, participando ou não do risco do empreendimento, seja contratado ou promovida para cargo de direção, mantendo as características inerentes à relação de emprego.
Parágrafo 3º. Considera-se Diretor não-empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por Assembléia Geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego (grifamos).
Parece que a intenção do legislador no parágrafo 3º foi de definir que a figura do Diretor não-empregado refere-se tão somente às sociedades anônimas.
O antigo Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99, modificado pelo Decreto nº 3.265/99, assim dispunha sobre a questão:
Art.9. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I- como empregado:
a)aquele que presta serviço de natureza
urbana ou rural em caráter não eventual a empresa, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como Diretor empregado;
——————————————————–
I. como contribuinte individual:
——————————————————–
f) o Diretor não-empregado e o membro do
Conselho de Administração na sociedade anônima;
——————————————————
h) o sócio-gerente e o sócio-quotista que participa da gestão ou que recebe remuneração decorrente de seu trabalho na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;
——————————————————–
Parágrafo 2º. Considera-se Diretor empregado aquele que, participando ou não do risco do empreendimento, seja contratado ou promovida para cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego (grifamos).
Parágrafo 3º. Considera-se Diretor não-empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por Assembléia Geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego (grifamos).
Portanto, a figura do Diretor não-empregado era tratada como segurado obrigatório como contribuinte individual e não mais como empregador como acontecia outrora. Ressalte-se que mais uma vez, constava de forma expressa, o Diretor não-empregado como relativo à sociedade anônima.
Além disso, houve uma modificação quanto à legislação anterior no tratamento do Diretor empregado no parágrafo 2º, esclarecendo-se que este refere-se tão somente ao Diretor contratado ou eleito em sociedades anônimas.
Desta forma, percebe-se que não havia qualquer menção sobre o status do Diretor na sociedade limitada, somente dispondo sobre o sócio-gerente e o sócio-quotista que participa da gestão ou que recebe remuneração decorrente de seu trabalho.
Em 10.06.2003 foi publicado o Decreto n. 4.729/2003 que alterou dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Além de ratificar as disposições contantes da Instrução Normativa 87, o Decreto 4.729/2003 acrescentou o administrador não empregado das empresas Ltdas como contribuinte individual, revogando o antigo Parecer no. 2.484/2001 do MPAS, que dispunha em sentido contrário.
5.2 Do antigo Parecer n.º 2.484/2001 do MPAS
A consultoria jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social foi instada a manifestar-se sobre a hipótese de se considerar o Diretor de sociedade por quotas de responsabilidade limitada como segurado empregado ou contribuinte individual.
Posicionou-se o MPAS no sentido de que não podia existir a figura do Diretor empregado nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, mas, tão somente, nas sociedades anônimas.
O Parecer n.º 2.484 foi editado em 05 de junho de 2.001 sobre referido assunto com a seguinte ementa:
"Direito Previdenciário e Direito Comercial. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Diretor empregado. A sociedade por quotas é administrada por sócios-gerentes, obrigatoriamente pessoas que tenham contribuído para a formação do capital social (sócios). Já na sociedade anônima, a administração fica a cargo, além do Conselho de Administração, da Diretoria, sendo que os Diretores não precisam ser, necessariamente, acionistas da empresa. Assim, não existe nas sociedades por quotas a figura do Diretor Não -Empregado, exclusivo das sociedades anônimas. Diretor de sociedade limitada apenas pode ser, portanto, Diretor empregado."
Para chegar a essa conclusão, o referido Parecer fez um levantamento histórico da legislação previdenciária, partindo do Decreto nº 83.081/79 até o Decreto nº 3.048 (alterado pelo nº 3.265/99), comparando alguns dispositivos de cada um.
Portanto, no entender do MPAS, desde 1.997 (através do Decreto nº 2.173/97), para efeito de legislação previdenciária, a figura do Diretor empregador somente se aplicaria às sociedades anônimas, posto que, para as por quota de responsabilidade limitada, apenas os sócios-gerentes e os quotistas seriam enquadrados como contribuintes individuais.
Ademais, argumentava-se, nesse Parecer do MPAS, que na sociedade limitada a figura da gerência é exercida apenas por quem é sócio da sociedade, ao passo que na sociedade anônima os Diretores não precisam ser necessariamente acionistas da companhia.
Nestes termos, concluía o Parecer: "na sociedade limitada, o contribuinte individual ou será sócio-quotista ou será sócio-gerente. Deste modo, quando a sociedade elege um Diretor o faz na qualidade de empregado e nunca de empregador".
Muito embora fosse esse o antigo posicionamento do MPAS, é imperioso ressaltar novamente, que a doutrina do Direito Societário já tinha sido alterada pelo Novo Código Civil que revogou o Decreto no. 3.078/19 que regulava as sociedades limitadas, e já antigamente a doutrina bastante especializada, entendia diferente:
Waldirio Bulgarelli defendia que: "a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem ampla liberdade contratual de fixação da estrutura administrativa, pois poderá estruturar-se meramente como as sociedades de pessoas, com apenas um ou mais gerentes, ou então adotar a sistemática das sociedades anônimas, criando uma administração mais complexa e sofisticada, com Diretoria, Conselhos de Administração e Fiscal, assembléia de quotistas e etc…"
Neste particular, ressaltamos novamente que o antigo art. 18 do Decreto nº 3.708/19, já autorizava a a aplicação subsidiária dos dispositivos das sociedades anônimas às por quotas de responsabilidade limitada, sempre que não houver conflito entre os dois regramentos.
Depreende-se, então, que a matéria não era tão pacífica como pretende fazer crer o Parecer do MPAS, tendo em vista que os autores de Direito Societário, em peso, embasados nos artigos 13 e 18 do Decreto nº 3.708/19, já defendiam a possibilidade de terceiros gerirem a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, mediante delegação de seus sócios, ficando substituídos estes, para todos os efeitos de representação, seja perante terceiros, seja ante as autoridades públicas e agora com as alterações do Novo Código Civil esta questão está muito mais clara.
Salienta-se que o art. 135 do Código Tributário Nacional prevê a responsabilidade pessoal de mandatários, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas, em caso de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.
No mesmo sentido, a legislação previdenciária, mais especificamente o art. 95, parágrafo 3º, da Lei nº 8.212/91, recentemente alterada, responsabiliza pessoalmente os sócios solidários, gerentes, Diretores ou administradores das empresas que tenham incorrido nos fatos típicos ali previstos.
Há flagrante contra-senso, pois se o Diretor de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada não tem reais poderes para representar a empresa, não deveria, então, poder ser responsabilizado em caso de eventuais irregularidades fiscais e previdenciárias. Além disso, a legislação previdenciária citada no Parecer do MPAS não era tão clara. E pior, mal interpretada, talvez de forma parcial, pelo próprio Ministério.
Igualmente, os parágrafos 2º e 3º deste artigo do Decreto, transcritos acima (25) e no Parecer, tratavam, respectivamente, da conceituação dos "Diretores empregados" e dos "Diretores não-empregados", sendo que, em ambos os casos, se limitam a falar em "cargo de gestão das sociedades anônimas".
Percebe-se que quanto o MPAS interpretava o parágrafo 2º – sobre Diretor empregado -, o fazia tanto para as sociedades anônimas, quanto para as limitadas, mesmo com o texto legal fazendo referência, apenas, às primeiras.
Contudo, ao interpretar o parágrafo 3º (referente ao Diretor não- empregado) o Parecer restringia a sua aplicação às sociedades anônimas. Tratava-se de um processo de hermenêutica bastante contraditório.
De qualquer modo, com a publicação do Decreto n. 4.729/2003 que acrescentou o administrador não empregado das empresas Ltdas como contribuinte individual, o antigo Parecer no. 2.484/2001 do MPAS foi revogado e passa a ter importância somente para debate acadêmico.
6. A Figura do Diretor na Lei do FGTS
A Lei nº 8.036, de 11/05/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, regulamentada pelo Decreto nº 99.684, de 08/11/90, em seu art. 16, prevê que:
"Art. 16. Para efeito desta Lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus Diretores não-empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS (grifamos). Considera-se Diretor aquele que exerça cargo de administração previstos em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo."
O legislador expressou seu entendimento na parte final deste artigo, no sentido de que os "Diretores não-empregados" são aquelas pessoas que exercem cargos de administração previstos em lei, estatuto ou contrato social (grifamos).
O parágrafo 2° do referido artigo reza que se aplica as sociedades e civis, as empresas públicas e sociedades de economia mista, as associações e fundações, inclusive as instituídas ou mantidas pelo Poder Publico, bem como as autarquias em regime especial relativamente a seus Diretores não-empregados.
Nas sociedades anônimas, a relação entre a sociedade e seus administradores apresentam natureza comercial e não trabalhista. Desta forma, o Diretor não-empregado é eleito, com prazo de gestão de até 3 (três) anos e pode ser destituído pelos órgãos competentes a qualquer tempo.
Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, a gerência cabe aos sócios-gerentes, sócios-Diretores, ou qualquer outra denominação, designados no contrato social. Desta forma, o sócio-gerente diferencia-se dos demais, entre outras particularidades, visto que não depende de eleição, bem como não possui mandato a ser cumprido, a não ser que os próprios sócios assim o deliberem.
Segundo o ofício circular da Caixa Ecônomica Federal n.º 19, de 17/06/92, em seu item 1.3, os sócios-gerentes, sócios-Diretores ou outros cargos de sociedades quaisquer, que detivessem efetiva e intensa participação na gestão do negócio e de seus lucros e perdas, não fariam jus, mesmo por liberalidade da empresa, ao depósito do FGTS. Contudo, tal entendimento foi alterado com o advento da Lei nº 8.036/90.
Quanto ao saque do FGTS pelos sócios-gerentes, há uma grande controvérsia na Caixa Econômica Federal, uma vez que só é permitido o saque na ocorrência de aposentadoria concedida pela Previdência Social, falecimento, aquisição ou quitação de saldo devedor ou amortização de prestação de imóvel próprio, ou se o titular da conta permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS.
Tal restrição está em virtude da falta de previsão legal, principalmente na Circular CEF n.º 05, de 21.12.90, de situações e códigos específicos adaptados ao sócio-gerente, visto que referido ato refere-se apenas ao término de mandato ou exoneração do Diretor não empregado, comprovados por meio de cópia da ata de assembléia, o que não existe na sociedade limitada, pois o sócio só deixa a sociedade por vontade própria, na hipótese de venda de sua participação. Tal fato poderia ser equiparado aos efeitos de um pedido de demissão, contudo não acarreta direito ao saque do saldo do FGTS.
Finalmente, apesar de tal divergência ainda hoje existente, a empresas podem estender aos seus administradores, na acepção dada pelo art. 16, da Lei n.º 8036/90, o regime do FGTS, ficando ressalvada a restrição existente quanto ao saque dos valores depositados no caso de sócios-gerentes, ressalvada a possibilidade de discussão da questão, inclusive pela via judicial.
7. Conclusão
As formas de recrutamento dos dirigentes das sociedades comerciais ao longo dos anos passaram por diversas evoluções: 1o. momento – o dirigente da sociedade é o seu fundador; 2o momento – o dirigente é o sucessor ou herdeiro do fundador e; 3ª momento – o dirigente da empresa é o burocrata ou um executivo, como hoje se prefere denominar.
O universo empresarial na 1ª fase é composto fundamentalmente por pequenas empresas, onde o fundador-capitalista é responsável por dirigi-la pessoalmente. Portanto, nessa fase, o que se delineia é a figura tradicional do patrão, figura hoje praticamente em recesso.
Na 2ª fase, a sociedade passa a ser dirigida pelos herdeiros de seu fundador. Quase sempre sem experiência e por isso mesmo parece uma fatalidade o fracasso de grande número dessas empresas.
Na 3ª fase, em razão do crescimento comercial, as empresas passam a necessitar de uma estrutura administrativa mais complexa, levando a contratação de uma figura nova de dirigente: o executivo de carreira.
Na atualidade coexistem ainda pequenas empresas, empresas médias e grandes empresas, correspondendo cada qual dessas categorias, a formas jurídicas distintas. Contudo, com o Novo Código Civil deu-se um passo para o reconhecimento da administração de terceiros nas sociedades.
Nas duas primeiras fases, a forma jurídica é ou uma firma individual ou uma sociedade de pessoas, como é o caso típico da sociedade solidária ou sociedade em nome coletivo; ou mesmo uma sociedade de pessoas e capitais, como é também exemplo típico a sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
Já na terceira fase, a complexidade da engrenagem administrativa exige outro tipo de sociedade. E nesse caso aparece como a forma ideal para a estruturação administrativa das empresas, a sociedade anônima e agora com o Novo Código Civil, poderão os empresários utilizar-se da sociedade por quotas.
No princípio, as sociedades anônimas eram visualizadas numa ótica individualista e organizadas à imagem e semelhança do Estado. Nestas sociedades, o número de acionistas era escasso e constituíam-se como membros de uma só e mesma família. Os diretores, destituíveis pelo fundador e acionista majoritário, trabalhavam como indisfarçáveis empregados.
A formação e o desenvolvimento da grande empresa no País reclamaram a reforma da Lei das Sociedades Anônimas. Ocorreu, então, a grande mudança. A nova forma jurídica das sociedades por ações foi prevista pela Lei 6.404/76.
Esta lei trouxe a substituição da concepção unitarista pela concepção dualista, prevendo uma nova organização administrativa dividida entre órgãos situados em três níveis: a Assembléia Geral, a Diretoria e o Conselho de Administração. Enquanto na sociedade anônima tradicional tudo dependia da assembléia geral, a Diretoria mais não sendo do que o comitê executivo das suas deliberações, na lei nova, a Assembléia, o Conselho de Administração e a Diretoria têm esfera de ação independente.
O desdobramento obrigatório da administração em Conselho e Diretoria levantou a questão de saber se os integrantes da Diretoria estão vinculados por um contrato de trabalho ou por uma relação jurídica de outra natureza.
O problema surgiu no Brasil no momento em que a lei passou a exigir 2 (dois) órgãos a atribuiu a um deles a competência para escolher os membros do outro órgão, o Conselho de Administração.
Além disso, à medida que as empresas foram crescendo, tornava-se mais complexa a sua administração, exigindo Diretorias numerosas, passando a ser corriqueira a prática de convocar para o exercício da função de Diretor alguns altos empregados, que assim mudavam de status.
Essa prática, por sua vez, levantou o segundo problema, o de saber se esses empregados que estavam vinculados à sociedade por um contrato inequívoco de trabalho, perderiam a sua condição ou teriam a relação empregatícia simplesmente suspensa, conservando-a.
A ação de um Diretor é claramente de um ofício privado, mas também pode existir um vínculo trabalhista, uma vez que toda administração de uma sociedade implica na prestação de um serviço. A possibilidade está excluída quando o Diretor é apenas, exclusivamente, unicamente, legado à Assembléia Geral (sistema monista), pois não se pode falar em subordinação a um órgão deliberativo; a subordinação é sempre a um órgão administrativo.
Por esta razão, que alguns entendem que quando o Diretor é subordinado ao Conselho de Administração pode haver relação empregatícia. Contudo, há uma série de objeções contra a tese de que o Diretor quando subordinado ao Conselho de Administração é autêntico e genuíno empregado, até porque a maior parte dos doutrinadores de Direito Empresarial entendem que atualmente o poder efetivo de administração está nas mãos dos Diretores, constituindo o Conselho um órgão meramente homologatório dos atos praticados por aqueles.
Quanto à prática de levar empregados com maior experiência para o exercício de cargo de Diretoria, houve uma evolução curiosa. A princípio, sustentou-se que a as duas posições de Diretor e empregado eram incompatíveis, considerando a extinção do contrato de trabalho.
Em seguida, esta opinião modificou-se, passando a sustentar-se que havia uma suspensão do contrato de trabalho, enquanto o empregado estivesse exercendo o cargo de Diretor. Mas, como era difícil explicar a suspensão para assegurar certos direitos a esse empregado, admitiu-se que não se tratava de suspensão, mas, sim, de interrupção.
Atualmente, parece haver a tendência vitorioso consubstanciada no Enunciado 269 do TST que prevê que o empregado eleito para ocupar cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego e provavelmente o mesmo entendimento seja aplicado ao administrador na sociedade por quotas com as alterações trazidas pelo Novo Código Civil.
Em relação ao Parecer do MPAS que entende que na sociedade limitada a figura da gerência é exercida apenas por quem é sócio da sociedade, portanto o Diretor desse tipo de sociedade deverá ser sempre tratado de empregado, entendo que a matéria não é tão pacífica, tendo em vista que os autores de Direito Societário, em peso, embasados nos artigos 13 e 18 do Decreto nº 3.708/19, defendiam a possibilidade de terceiros gerirem a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, mediante delegação de seus sócios, ficando substituídos estes, para todos os efeitos de representação e no novo cenário do Código Civil tal situação passou a ser explícita.
Quanto à figura do Diretor na Lei do FGTS, considero não haver grandes controvérsias, uma vez que o próprio legislador expressou seu entendimento na lei, no sentido de que os "Diretores não-empregados" são aquelas pessoas que exercem cargos de administração previstos em lei, estatuto ou contrato social. Portanto, tal figura pode aplicar-se tanto para as sociedades por quota de responsabilidade limitada quanto para as sociedades anônimas.
Finalmente, coaduno com o entendimento de Orlando Gomes no sentido de que: "quem observa o desenvolvimento da atividade empresarial, constata a tendência atual no sentido de eliminar até o vínculo entre o Diretor e a sociedade, porque está se processando, nos países mais avançados, a eutanásia do proprietário, do capitalista que já abandonou a sua propriedade e entregou o controle de sua riqueza. Grandes empresas tornam-se um patrimônio destinado ao fim de atuação no mercado. Patrimônio absolutamente impessoal, sequer sem acionistas! E se isto ocorre, os dirigentes deste tipo de fundação não são chamados nem empregadores nem empregados, cessando o combate por falta de combatentes."
(1) Em sua obra: " Os Administradores de Sociedades", na Revista dos Tribunais, pág. 30
(2) Portanto, o arcabouço geral do disciplinamento das sociedades anônimas, como um todo, manteve a linha mestra da conduta fixada pela Lei nº 6.404.
(3) Em sua obra: "Comentários à Lei de Sociedades Anônimas", pág. 153.
(4) Sérgio Pinto Martins, Manual de Direito do Trabalho, p. 65.
(5) Evaristo de Moraes Filho, Direito do Trabalho, p. 110.
(6) Délio Maranhão, Direito do Trabalho, p. 120.
(7) Orlando Gomes, Manual de Direito do Trabalho, p. 126.
(8) Ibid., p.56.
(9) Amauri Mascaro do Nascimento, Direito do Trabalho, p.78.
(10)Miranda Valverde, Das sociedades, p.79.
(11) Modesto Carvalhosa, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, p.134.
(12) Ibid., p.86.
(13) Ibid., p.156.
(14) Otávio Bueno Magano, Manual de Direito do Trabalho, p. 67.
(15) Ibid., p.57.
(16) Ibid.,p.98.
(17) José Martins Catharino, Manual de Direito do Trabalho, p. 56.
(18) Arnaldo Sussekind, Direito do Trabalho, p.78.
(19) Mozart Russomano, Direito Individual do Trabalho, p.89
(20) Ibid., p.65.
(21) Oscar Barreto Filho, Manual de Direito Comercial, p.67.
(22) Tavares Borba, Direito Comercial, p.76.
(23) Rubens Requião, Direito Comercial, p.89.
(24) Ibid., p. 111.
(25) Ver p. 63.
Adriana Carrera Calvo, coordenadora da Área Trabalhista de Stuber – Advogados Associados e mestranda em Direito do Trabalho na PUC/SP.
